| SP 3 332 2701 |
NOR : MESH9830414C
(Texte non paru au Journal officiel) Date d'application : immédiate.
Textes de références :
Directives européennes n° 92-50 et n° 93-38 ;
Loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications ;
Décret n° 98-111 du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics en ce qui concerne les règles de mise en concurrence et de publicité des marchés de services (Journal officiel du 28 février 1998) ;
Décret n° 98-112 du 27 février 1998 soumettant la passation de certains contrats de fournitures ou de prestations de services à des règles de publicité et de mise en concurrence et modifiant le décret n° 92-311 du 31 mars 1992 (Journal officiel du 28 février 1998) ;
Décret n° 98-113 du 27 février 1998 relatif aux mesures de publicité et de mise en concurrence applicables à certains contrats de services dans les secteur de l'eau, l'énergie, des transports et des communications et portant modification du décret n° 93-990 du 3 août 1993 (Journal officiel du 28 février 1998) ;
Arrêté du 22 avril 1998 relatif aux seuils (Journal officiel du 22 avril 1998) ;
Circulaire interministérielle du 6 février 1998 relative à la passation des marchés publics de télécommunications ;
Circulaire Premier ministre n° 4.0604/SG du 7 mai 1998 relative aux contrats passés par l'Etat et ses établissements publics administratifs pour la fourniture de services de télécommunications ;
Circulaire DH/SI2 n° 573 du 15 septembre 1998 relative à l'ouverture du marché des télécommunications.
La ministre de l'emploi et de la solidarité, le secrétaire d'Etat à la santé à Mesdames et Messieurs les directeurs d'agence régionale de l'hospitalisation (pour information) ; Mesdames et Messieurs les préfets de région (directions régionales des affaires sanitaires et sociales [pour information]) ; Mesdames et Messieurs les préfets de département (directions départementales des affaires sanitaires et sociales [pour mise en oeuvre]) ; Mesdames et Messieurs les directeurs d'établissement public de santé (pour mise en oeuvre)
La transcription en droit interne des directives européennes relatives aux marchés de services (notamment, directive CE n° 92-50 du 18 juin 1992 relative aux marchés publics portant sur les services) a sensiblement modifié les conditions dans lesquelles les personnes publiques soumises au code des marchés publics peuvent passer contrat pour l'acquisition de divers services. En effet, le décret n° 98-111 du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics (Journal officiel du 28 février 1998) marque la fin d'un certain nombre d'exceptions à l'obligation de publicité et de concurrence.
Plusieurs de ces services doivent désormais obligatoirement faire l'objet de mesures de publicité et de mise en concurrence dès lors que leur montant total dépasse le seuil de 300 000 F (TTC). C'est notamment le cas des contrats relatifs aux services d'entretien et de réparation, de transports, de télécommunications et d'assurances qui constituent désormais des marchés publics. C'est également le cas des services d'architecture et d'ingénierie (article 379-1 du code des marchés publics). D'autres services ne font l'objet que d'une mesure de publication à l'office des publications officielles des communautés européennes d'un avis d'attribution faisant connaître le nom de l'attributaire et les conditions dans lesquelles le marché lui a été attribué (article 382 du code des marchés publics). Il s'agit notamment des services juridiques et des services sociaux et sanitaires.
Deux des services concernés par la transposition des directives européennes ont fait récemment l'objet de circulaires spécifiques que la présente circulaire a pour objet de porter à la connaissance des acheteurs hospitaliers ainsi que des services chargés du contrôle des marchés des établissements publics de santé. Vous trouverez en annexe :
Ces circulaires précisent les modalités particulières de passation des contrats en cause.
Je vous précise par ailleurs, la question m'étant régulièrement posée, que la Commission centrale des marchés a été saisie de la situation des services bancaires au regard des dispositions du décret précité. Dans l'attente de précisions sur leur régime juridique, il est conseillé aux établissements publics de santé de continuer à mettre en concurrence, de manière informelle, les établissements bancaires comme le faisait déjà un grand nombre d'entre eux et d'en conserver toutes les traces (télécopies ou autres documents de consultation et de réponses, notamment).
Vous voudrez bien me faire part des difficultés que vous pourriez rencontrer dans la mise en oeuvre de ces instructions.
Pour la ministre et le secrétaire d'Etat
et par délégation :
Le directeur des hôpitaux,
E. Couty
MINISTERE DE L'ÉCONOMIE,
DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE
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Résumé : le décret n° 98-111 du 27 février 1998 transposant la directive n° 92-50 relative aux marchés publics de services définit les conditions dans lesquelles les personnes morales de droit public visées par le code des marchés publics concluent leur contrats d'assurances
Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à Mesdames et Messieurs les ministres et secrétaires d'Etat Les décrets (1) transposant en droit français la directive européenne n° 92-50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ont été publiés au Journal officiel du 28 février 1998. Ces décrets ont été complétés par un arrêté en date du 22 avril 1998, publié au Journal officiel du 15 mai 1998, fixant les seuils à partir desquels leurs dispositions sont applicables.
Ce nouveau cadre juridique a notamment des incidences importantes sur les obligations s'imposant aux personnes publiques visées par le code des marchés publics pour la passation de leurs marchés relatifs à l'exécution de services.
La présente circulaire a pour objet d'en présenter les principales conséquences pour la passation des marchés de services d'assurances.
I. - CHAMP D'APPLICATION
Les services d'assurances sont mentionnés dans l'annexe I A de la directive n° 92-50 du Conseil des communautés européennes portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. De ce fait, les contrats relatifs à de tels services qui sont conclus par les personnes publiques précitées entrent dans le champ d'application de cette directive.
La transposition en droit interne de la directive n° 92-50-CEE repose sur le principe suivant : les contrats relatifs aux services d'assurances sont dans le champ d'application du code des marchés publics, à l'exception de ceux souscrits pour le compte de tiers tels que les contrats « complémentaires maladie » et de « financement en prévision d'obsèques », qui ne constituent pas des marchés publics, dans la mesure où le paiement des primes relatives à ces contrats n'est pas pris en charge par la personne publique.
Lorsque la personne publique décide de s'assurer par l'intermédiaire d'un courtier, deux hypothèses doivent être envisagées.
En règle générale, le courtier est rémunéré par l'assureur. Une interprétation raisonnable de la directive n° 92-50-CEE donne alors à penser qu'une procédure de mise en concurrence pour le choix du courtier n'est pas obligatoire. Dans ce cas, un mandat est donné au courtier afin qu'il procède à la mise en concurrence des compagnies d'assurances. Ce mandat doit être établi par écrit et lui imposer de mettre en concurrence plusieurs entreprises d'assurance, dans les conditions prévues au code des marchés publics. A l'issue de cette procédure, c'est naturellement à la personne publique qu'il revient de faire son choix.
En revanche, dans le cas particulier où le courtier serait rémunéré directement par la personne publique contractante, celle-ci conclurait deux contrats. Le courtier et l'assureur devraient, l'un et l'autre, être choisis à l'issue des procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par les livres II et III et, le cas échéant, le livre V du code des marchés publics.
Pour ce qui est des modalités de calcul du montant estimé d'un contrat d'assurance à comparer aux seuils communautaires, c'est la prime payable par la personne publique qui doit être effectivement prise en compte.
Afin d'établir le montant estimé du ou (des) marché(s) qu'il entend passer, l'acheteur public doit veiller à regrouper les contrats d'assurances destinés à couvrir les risques de même nature. A cette fin, il pourra utilement avoir recours au classement par branches des service d'assurance tel que prévu à l'article R 321-I du code des assurances.
Enfin, l'inclusion des contrats d'assurance dans le champ d'application du code des marchés publics n'entraîne pas une obligation de remise en concurrence immédiate des contrats en cours.
Les contrats en cours comportant un terme continuent à s'appliquer jusqu'à leur terme défini.
Pour les contrats comportant une clause de tacite reconduction, les contrats reconduits doivent s'analyser comme de nouveaux contrats. C'est à l'occasion de leur prochaine reconduction que l'acheteur public devra, le cas échéant, les résilier et se soumettre aux obligations de mise en concurrence ci-dessus décrites.
L'absence de terme d'un contrat n'étant pas compatible avec le principe de remise en concurrence régulière applicable aux marchés publics, les marchés relatifs à l'exécution de services d'assurances devront obligatoirement comporter un terme. Ces marchés pourront éventuellement être assortis d'une clause annuelle de résiliation sous réserve du respect d'un préavis prévu au contrat.
II. - PROCÉDURE APPLICABLE
Pour les entités soumises au code des marchés publics, une disposition reprenant le principe de mise en concurrence énoncé ci-dessus a été introduite dans le code des marchés publics par l'article 5 du décret n° 98-111 du 27 février 1998 qui ajoute, aux cas d'ouverture des procédures négociées après mise en concurrence préalable de l'article 104-I du code, un 8° relatif à certains marchés de services, et notamment aux services d'assurances. Ce même article prévoit que la référence aux cahiers des clauses administratives générales visés aux articles 112 et 318 du code n'est pas obligatoire.
Pour déterminer les règles applicables, il convient de procéder ainsi :
Une fois le montant du contrat estimé conformément aux modalités exposées ci-dessus, la durée du marché doit être examinée :
Puis, les procédures applicables en fonction des seuils sont les suivantes :
Enfin, les modalités de publicité à mettre en oeuvre en fonction des seuils sont celles-ci :
Par ailleurs, il convient de noter que l'acheteur public doit faire paraître dans les trente jours suivant la notification d'un marché un avis d'attribution dans l'organe (journal d'annonces légales obligatoires, BOAMP et, le cas échéant, JOCE) qui a publié l'avis d'appel public à la concurrence (art. 38, 254 et 382 du code des marchés publics).
LE MINISTRE DE L'INTÉRIEUR
LE MINISTRE DE L'ÉCONOMIE,
DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE
LE SECRÉTAIRE D'ÉTAT AU BUDGET
Circulaire relative à la passation des marchés publics
de télécommunications
NOR : INTK9800195C
Pièce jointe : 1.
Le ministre de l'intérieur, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, le secrétaire d'Etat au budget à Mesdames et Messieurs les préfets ; Mesdames et Messieurs les trésoriers-payeurs généraux La circulaire du 6 février 1998 relative à la passation des marchés publics de télécommunications, qui a été adressée aux préfets et au trésoriers-payeurs généraux a exposé les premières conséquences de l'ouverture à la concurrence des services de télécommunications sur les contrats de prestations téléphoniques conclus par les collectivités publiques.
Cette circulaire a fixé au 30 septembre 1998 inclus la date jusqu'à laquelle les comptables sont autorisés à payer les factures de télécommunication correspondant aux contrats ne comportant pas de terme défini, et aux contrats venus à échéance dans les semaines qui ont suivi sa parution, sans que la collectivité ait eu le temps de préparer sa consultation.
Par ailleurs, la circulaire du 7 mai 1998, adressée aux ministres et secrétaires d'Etat a précisé d'une part, les modalités de passation des nouveaux contrats passés par l'Etat et ses établissements publics administratifs, et d'autre part, indiqué la marche à suivre lorsque sont en cours d'exécution des engagements passés dans le cadre juridique antérieur.
Certaines collectivités territoriales rencontrent des difficultés pour définir et exprimer leurs besoins précis et pour procéder à la rédaction des cahiers des charges nécessaires au lancement des appels d'offres.
En outre, la concurrence dans le domaine des télécommunications se met en place progressivement selon les services concernés.
Pour tenir compte de ces difficultés, la circulaire NOR/INT/K/98/00038/C du 6 février 1998 est abrogée. Les dispositions de la circulaire du 7 mai 1998, annexée à la présente circulaire, sont rendues applicables aux collectivités territoriales et aux établissements locaux visés au livre III du code des marchés publics sous réserve des adaptations suivantes.
Le seuil de 300 000 francs (TTC) indiqué au 1er alinéa du point 1-2 est fixé par les articles 123 et 321 du code des marchés publics.
Le seuil de 900 000 francs (HT) indiqué au 2e alinéa du point 1-2 et à l'annexe 1 concerne l'Etat et ses établissements publics. Ce seuil est fixé à 1 500 000 francs (HT) pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Le ministre de l'intérieur,
Jean-Pierre Chevènement
Le ministre de l'économie, des finances
et de l'industrie,
Dominique Strauss-Kahn
Le secrétaire d'Etat au budget,
Christian Sautter
Le Premier ministre à Mesdames et Messieurs les ministres et secrétaires d'Etat.
Objet : contrats passés par l'Etat et les établissements publics administratifs pour la fourniture de services de télécommunications.
Le nouveau cadre juridique résultant de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications à des incidences importantes sur les conditions dans lesquelles les administrations peuvent passer contrat pour l'acquisition de services de télécommunications. L'objet de la présente circulaire est, d'une part, de préciser les modalités de passation des nouveaux contrats, d'autre part, d'indiquer la marche à suivre lorsque sont en cours d'exécution des engagements passés dans le cadre juridique antérieur.
1. Conditions de passation des nouveaux contrats
1.1. La loi du 26 juillet 1996 déjà mentionnée a prévu l'ouverture à la concurrence de l'ensemble des services de télécommunications. Une dernière étape a été franchie dans ce sens le 1er janvier 1998, date à laquelle les opérateurs privés de télécommunications se sont vu reconnaître la possibilité de proposer la fourniture de services téléphoniques entre points fixes sur les réseaux ouvert au public. Ces services sont soumis à autorisation et tenus au respect d'un cahier des charges comportant, notamment, des obligations en termes de confidentialité et de neutralité des communications, ainsi que de respect des exigences liées à la défense et à la sécurité publique.
France Télécom, pour sa part, ne dispose plus de droits d'exclusivité. En sa qualité d'opérateur public du service universel, il est tenu à un ensemble d'obligations portant sur la fourniture d'un service téléphonique accessible à tous ainsi que la mise à disposition d'un ensemble de services obligatoires, tels que le réseau numérique à intégration de services, le télex, les liaisons louées ou la commutation de données par paquets. Il n'est pas privé, pour autant, d'une possibilité de négociation technique et tarifaire, y compris sur les services de téléphonie vocale.
1.2. Les contrats passés par les administrations pour la fourniture de services de télécommunications constituant des marchés publics et les conditions d'une mise en concurrence effective étant ainsi réunies, il convient que l'ensemble des engagements désormais souscrits au nom de l'Etat ou de ses établissements autres que ceux présentant un caractère industriel et commercial soient précédés des procédures de mise en concurrence requises par les livre Ier et II du code des marchés publics, dès lors que leur montant total dépasse le seuil de 300 000 F (TTC) fixé par l'article 123 du même code. En deçà de ce seuil, on appréciera, au cas par cas, compte tenu notamment de la structure de consommation envisagée, l'intérêt d'une consultation sommaire.
Par ailleurs, si le montant du contrat excède 900 000 F (HT), il y a lieu de rechercher si la nature des services en cause nécessite de recourir à des formalités de publicité au niveau communautaire, par application des dispositions du livre V du code des marchés publics résultant du décret n° 98-111 du 27 février 1998, qui transpose en droit interne les obligations fixées par la directive n° 92-50 du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de service.
La liste des services concernés figure en annexe II à la présente circulaire. L'annexe I précise les conditions de détermination du montant des marchés et récapitule les formalités applicables.
1.3. Compte tenu de l'état annuel de la concurrence et des évolutions technologiques rapides qu'est susceptible de connaître le secteur des télécommunications, les administrations doivent éviter de se lier par des marchés portant sur une trop longue durée. Ainsi est-il recommandé que le premier marché passé après mise en concurrence ne couvre pas une période supérieure à douze ou dix-huit mois. Une durée de deux ans constitue un maximum, qui doit être justifié par des contraintes de service particulières.
2. Conséquences sur les engagements en cours
Il convient d'établir une distinction selon que ces contrats sont ou non pourvus d'un terme.
2.1. Certains des contrats passés sous l'empire de la réglementation antérieure ne comportaient pas de terme fixé.
Le maintien de tels engagements dans le nouveau cadre n'est admissible que pendant le temps strictement nécessaire au déroulement de la procédure devant aboutir à la conclusion d'un marché passé après mise en concurrence. Les administrations doivent donc annoncer leur intention de dénoncer, dans le respect des délais de préavis qu'ils peuvent éventuellement comporter.
2.2. Les contrats pourvus d'un terme ont normalement vocation à produire leurs effets jusqu'à l'échéance ainsi fixée, l'intervention de la loi du 26 juillet 1996 n'effectant pas, par elle-même, cette durée.
Toutefois, afin d'être à même de profiter dans les délais les plus brefs des avantages qui s'attachent à une mise en concurrence, il incombe à chaque administration liée par un tel engagement d'apprécier dans quelle mesure et sous quelles conditions les clauses du contrat qu'elle avait souscrit autorisent sa résiliation anticipée.
En tout état de cause, on veillera à empêcher l'application des clauses de tacite reconduction dont peut éventuellement être assorti le contrat. De même doit-on s'interdire d'apporter à ces contrats des modifications d'une importance ou d'une nature telles (nouvelles conditions tarifaires, changement substantiel de la nature des prestations ou inclusion de prestations nouvelles) qu'elles affecteraient leur économie générale. Tant la reconduction que la mutation de l'engagement initial seraient en effet susceptibles d'être regardées comme un nouveau contrat, passé en violation des règles fixées par le code des marchés publics. Quant à une prorogation par avenant de cet engagement, elle n'est concevable que si elle constitue l'unique moyen d'éviter une solution de continuité dans la fourniture du service entre le terme du contrat initial et le début de l'exécution du nouveau marché passé après mise en concurrence, et pour la durée strictement nécessaire à cette fin.
ANNEXE I
DÉTERMINATION DES FORMALITÉS REQUISES SELON LE MARCHÉ ET LA NATURE DES PRESTATIONS
Définition et expression des besoins en services de télécommunications
1. Appréciation des contrats en cours : nature des prestations ; montant.
2. Evolutions envisagées
3. Préciser les caractéristiques du marché envisagé : l'objet ; la durée ; le montant total prévisible (M) (2) ; l'opportunité d'allotir.
4. Elaboration du cahier des charges (1).
M 300 KF (T.T.C.)
Aucune exigence de formalisation de la concurrence
pas de publicité obligatoire
M 300 KF (T.T.C.)
Obligation de mise en concurrence formalisée
Appréciation de la nécessité d'une publicité communautaire
A cette fin :
- quel est le montant M2 (4) des services exclus de l'application de la directive communautaire 92/50 ?
- quel est le montant M1 (3) des services soumis à cette directive ? (M1=M-M2)
M 700 KF (T.T.C.)
Possibilité de marché négocié
Publication au BOAMP ou dans un JAL
(1) Elaboration obligatoire pour M 300 KF, élaboration recommandée pour M 300 KF.
(2) M = montant total des prestations de télécommunications apprécié pour la durée du contrat.
(3) M 1 = montant des prestations de services soumis à la directive 92/50.
(4) M 2 = montant des prestations de services non soumis à la directive 92/50 (téléphone vocal, télex, radiotéléphonie mobile, radiomessagerie, services de communication par satellite).
M 700 KF (T.T.C.)
Appel d'offres
Publication au BOAMP ou dans un JAL
M 900 KF (T.T.C.)
Mise en concurrence nationale dans les conditions du code des marchés publics
Appel d'offres, publication au BOAMP ou dans un JAL
M1 900 KF (T.T.C.)
Mise en concurence nationale et communautaire
Publication obligatoire au BOAMP ou au JOCE
ANNEXE II
TYPOLOGIE DES SERVICES DE TÉLÉCOMMUNICATIONS
a) Le décret n° 98-111 du 27 février 1998 a modifié le code des marchés publics (notamment le livre V), afin d'assurer la transposition des directives communautaires n°s 92-50 du 18 juin 1992 et 93-38 du 14 juin 1993.
En vertu de ces dispositions, les marchés de services d'un montant supérieur à 900 000 francs (HT) doivent faire l'objet de mesures de publicité et de mise en concurrence particulières. Les avis d'appel public à la concurrence sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes.
b) Certains services de télécommunications sont toutefois expressément exclus du champ de ces dispositions.
Il s'agit des services :
- de téléphonie vocale ;
- de télex ;
- de radiotéléphonie mobile ;
- radiomessagerie ;
- de communications par satellite.
c) Tout service de télécommunications qui ne relève pas de l'une des rubriques précédentes doit donc être pris en compte pour apprécier le montant du marché au regard du seuil de publicité communautaire.
Sans prétendre endosser une énumération exhaustive, on peut citer les services suivants :
- services à valeur ajoutée (services de diffusion, d'information, services télématiques, messagerie, réunion téléphone, télémesure, etc.) ;
- service de radiocommunications privées disponibles sur réseaux indépendants à usage partagé de type « 3 RP » ;
- services de transmission de données (sur liaisons louées ou sur d'autres supports qui ne constituent pas un support point à point : réseau téléphonique commuté, commutation par paquets, en mode asynchrone de type ATM). Les services de télécopie hors délection directe à l'arrivée entre également dans cette catégorie, à condition qu'il soit identifiable par une ligne dédiée. Si la ligne concernée assure la transmission de la voix et la télécopie, il n'est pas possible de faire la distinction, et dans ce cas, on peut considérer que le coût du service ne peut pas être comptabilisé dans le calcul des seuils communautaires ;
- publiphonie en site privé ;
- visioconférence ;
- services de renseignements téléphoniques ;
- offre de réseau d'entreprises ;
- vente de fichiers et d'annuaires ;
- location d'équipements terminaux de télécommunications ;
- télégrammes ;
- visiophonie (sur réseaux RNIS ou à large bande).
(1) Il s'agit des décrets n° 98-111, n° 98-112 et n° 98-113 du 27 février 1998 modifiant respectivement le code des marchés publics, le décret n° 92-311 du 31 mars 1992 et le décret n° 93-990 du 3 août 1993.