Lettre DGAS/5 B du 5 octobre 2000 portant création d'associations loi 1901 dans les maisons de retraite publiques et risque de gestion de fait

NOR : MESA0030444Y

(Texte non paru au Journal officiel)

La directrice générale de l'action sociale à Monsieur le préfet du département (direction départementale des affaires sanitaires et sociales) Par lettre en date du 22 août vous sollicitez mon avis sur le problème suivant.
Vous observez que des associations financées par des établissements publics, en particulier des maisons de retraite, fonctionnent dans les locaux de ces établissements, y ont leur siège social tandis que leurs principaux responsables sont des personnes salariées de l'établissement.
Chaque année le conseil d'administration de ces établissements est appelé à délibérer sur la subvention de fonctionnement de ces associations.
Vous m'interrogez sur la question de savoir si cette situation peut être assimilée à une gestion de fait et si le versement de la subvention peut engager la responsabilité pénale du directeur.
J'ai l'honneur de vous indiquer les éléments de réponse que votre lettre appelle de ma part.
La gestion de fait peut être constituée si plusieurs conditions, après état des lieux détaillé et étude particulière des faits, sont réunies :
1. L'établissement public social ou médico-social est à l'origine de la création de l'association.
2. L'établissement public subventionne les activités de cette association et lui apporte plus de la moitié de ses produits d'exploitation.
3. L'établissement public lui procure également des moyens de fonctionnement en nature : mise à disposition de locaux ou de personnel, prise en charge des frais d'affranchissement ou de télécommunication...
4. Les dirigeants de l'association sont des administrateurs ou des cadres de l'établissement public ; ils occupent des postes de responsabilité au sein de l'association (président, secrétaire ou trésorier...).
5. L'association a un objet social et des activités similaires ou connexes à celles de l'établissement public, les seuls bénéficiaires de ses activités sont les résidents de l'établissement ou son personnel.
La gestion de fait risque d'être constituée si plusieurs de ces conditions (et non pas toutes) sont réunies.
La subvention qu'un établissement public social ou médico-social verse à une association doit faire l'objet d'une délibération de son conseil d'administration. Elle est soumise au contrôle de légalité.
Le conseil d'administration doit demander et obtenir les informations indispensables relatives au fonctionnement et au financement de l'association (composition de son conseil d'administration, quote-part de sa subvention dans le total des produits d'exploitation de l'association), afin de s'assurer de ne pas se mettre dans une situation de gestion de fait au regard des conditions ci-dessus énoncées.
Dans l'hypothèse où un doute subsisterait sur la nature des fonds publics ou privés détenus par l'association, il serait opportun, en liaison avec le comptable public, de prévenir une éventuelle gestion de fait en :

• encadrant par une convention les rapports entre l'établissement et l'association ;
• soit, la subvention est utilisée par l'association pour financer des dépenses publiques ; à cet égard, il conviendrait de déterminer si les associations de résidents ou d'animation dans les maisons de retraite, ne se substituent pas aux établissements dans l'exercice de missions incombant à ces derniers, les interventions associatives ne tendant qu'à éluder le contrôle public des comptes afférents aux opérations ainsi transférées ;
• soit, l'association apparaît dans son organisation comme le prolongement de l'établissement public, dans la mesure où le pouvoir prépondérant que ce dernier y exerce, financièrement et statutairement, lui permet de conserver, de fait, la libre disposition des fonds publics versés.

Enfin, si ces associations sont majoritairement financées sur des fonds publics et des fonds de l'assurance maladie grâce à des subventions en espèce et en nature des établissements publics sociaux et médico-sociaux, les autorités de tarification et de contrôle compétentes peuvent exercer sur cette dernière les contrôles de droit commun exercés sur les associations subventionnées.
En matière de responsabilité pénale, les instances dirigeantes des établissements publics sociaux et médico-sociaux sont soumises aux règles de droit commun relatives aux communes ou aux départements. En effet, les établissements publics sociaux et médico-sociaux sont créés par des collectivités territoriales et ils relèvent, au même titre que ces dernières, en matière de contrôle de légalité et de contrôle budgétaire, notamment pour ce qui concerne le contrôle de la chambre régionale des comptes, du code générale des collectivités territoriales. En tant qu'établissements publics, ils sont aussi soumis aux règles de la comptabilité publique. L'ordonnateur peut donc être déféré devant la cour de discipline budgétaire et financière.

Le sous-directeur des institutions
des affaires juridiques et financières,
B. Garro