Bulletin Officiel n°2002-7

Le rapport demandé à MM. Balligand, député de l'Aisne, et de Foucauld, inspecteur des finances, sur l'épargne salariale, qui a été remis au Premier ministre en janvier 2000, faisait le constat de dispositifs qui offraient des possibilités intéressantes, mais connaissaient un certain nombre d'insuffisances. Ils ne couvraient en effet pas l'ensemble des salariés : un tiers seulement des salariés du secteur privé est jusqu'à présent concerné par un de ces dispositifs ; 97 % des salariés des PME en sont exclus, alors que les salariés des grandes entreprises bénéficient d'une offre de produits diversifiée. Ces dispositifs restaient donc souvent inégalitaires, mais également trop peu fédérateurs car déconnectés des autres thèmes de la négociation sociale. Ils n'offraient pas aux salariés de possibilités de placement à long terme, ni aux entreprises de capacités d'investissements en fonds propres. Leur impact était encore faible sur le gouvernement d'entreprise.
Une réforme s'imposait donc, qui ne visait pas nécessairement à augmenter l'épargne globale des ménages, mais à mieux l'orienter vers les fonds propres des entreprises et, tout en répartissant plus équitablement les résultats et l'accroissement de valeur de l'entreprise, à permettre aux salariés de construire des projets individuels dans le cadre de l'épargne salariale volontaire.
Un meilleur partage des résultats et de l'accroissement de la valeur de l'entreprise, issu d'une négociation plus active sur ces sujets :
L'épargne salariale n'a pas vocation à se substituer au salaire, ni à supprimer tout conflit d'intérêts dans l'entreprise. Mais elle peut être un moyen d'enrichir le dialogue social et de renforcer les engagements réciproques du salarié et de l'entreprise, en ajoutant au salaire une participation aux résultats et à l'accroissement de la valeur de l'entreprise, lesquels bénéficient à ce jour essentiellement aux actionnaires.
Une préparation partenariale et volontaire de l'avenir :
L'épargne salariale doit permettre aux salariés de réaliser des projets variés tels que l'achat d'une résidence, le soutien aux enfants dans les études ou l'entrée dans la vie active, ou encore la préparation de la retraite. Une épargne durable doit pouvoir être constituée dans le cadre de l'entreprise.
Une plus grande maîtrise de leurs fonds propres par les entreprises :
Le développement de l'épargne salariale doit permettre de diriger une plus grande partie de l'épargne des ménages vers les entreprises, notamment les petites et moyennes entreprises, en assurant à celles-ci des financements stables et sûrs et une meilleure maîtrise de leur avenir.
En conséquence, la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale a mis en place les instruments d'une épargne solidaire plus démocratique et plus efficace par :

I. - L'amélioration des dispositifs existants
A. - Des adaptations communes aux différents dispositifs
d'épargne salariale

La réduction de la condition d'ancienneté de six à trois mois dans l'entreprise ou le groupe, d'application immédiate, et son harmonisation pour l'ensemble des dispositifs, permet un accès plus rapide de l'ensemble des salariés à la possibilité de se constituer une épargne mais aussi favorise cet accès pour les salariés ayant une forte mobilité (notamment les salariés occupés sur des emplois précaires).
Hormis en matière de participation où les accords de groupe étaient expressément évoqués dans les textes, les notions d'accord d'intéressement de groupe et de plan d'épargne de groupe, bien qu'admises dans la pratique, ne faisaient l'objet d'aucune mention particulière. La loi du 19 février 2001 a comblé cette lacune en généralisant de manière expresse à tous les dispositifs d'épargne salariale la possibilité de mise en place d'accords de groupe entre des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi des liens financiers et économiques (une notion plus restrictive du groupe est toutefois retenue en cas d'augmentations de capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne).
De nouvelles possibilités d'affectation de l'épargne salariale au compte épargne-temps sont prévues. Les droits à participation et les avoirs des salariés en plan d'épargne peuvent dorénavant être versés au compte épargne-temps à l'issue de leur période d'indisponibilité.

La loi du 19 février 2001 a confirmé des souplesses possibles en matière de calcul de l'intéressement (calculs infra-annuels, avec toutefois des précisions et adaptations destinées à éviter les inconvénients constatés jusqu'à présent du fait du silence des textes).
Les unités économiques et sociales (UES) reconnues conventionnellement ou judiciairement sont désormais tenues d'appliquer la participation dès lors qu'elles emploient habituellement au moins cinquante salariés.
En ce qui concerne l'abondement versé par l'entreprise dans le cadre d'un plan d'épargne, des règles concernant sa modulation éventuelle ont été fixées par la loi, interdisant notamment que leur application puisse avoir pour effet de rendre le rapport entre le versement de l'entreprise et celui de l'épargnant croissant avec la rémunération de ce dernier. En outre, la règle selon laquelle l'abondement ne peut se substituer à des éléments de rémunération est maintenant expressément prévue par la loi.

Les salariés membres des conseils de surveillance des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) peuvent, aux termes de la loi du 19 février 2001, bénéficier, dans les conditions et limites prévues à l'article L. 451-3, d'un stage de formation économique, financière et juridique pris sur le temps de travail et rémunéré comme tel.
La mobilité plus grande des salariés nécessitait une meilleure information à leur intention sur leur épargne à chaque changement d'employeur. D'où la création du livret d'épargne salariale, qui contiendra les informations nécessaires au salarié pour identifier son épargne et ses gestionnaires. Les salariés auront également la possibilité de transférer leurs avoirs d'un support à un autre sans être pénalisés sur le plan fiscal ou social.

II. - L'extension de l'épargne salariale
A. - Des mesures destinées prioritairement aux salariés des PME

Des incitations fiscales ont été prévues afin de favoriser la conclusion d'accords de participation dans les entreprises de moins de cinquante salariés, de même que la conclusion d'accords d'intéressement, dans les entreprises de moins de cent salariés, couplés avec des plans d'épargne d'entreprise.
Afin de favoriser la mise en place des PEE dans les petites et moyennes entreprises, il est prévu que dans les entreprises employant habituellement un salarié au moins et cent au plus, les mandataires sociaux qui ne sont pas titulaires d'un contrat de travail, ainsi que les entrepreneurs individuels pourront avoir accès au plan d'épargne d'entreprise.
La loi du 19 février 2001 apporte également une plus grande sécurité juridique aux accords d'intéressement, ce qui est favorable à leur développement dans les PME, en prévoyant que l'administration dispose d'un délai de quatre mois à compter du dépôt de l'accord pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Passé ce délai, aucune contestation des termes d'un accord ne pourra avoir pour effet de remettre en cause au titre des exercices passés ou en cours les exonérations fiscales ou sociales dont bénéficient les sommes versées au titre de l'intéressement ; elle pourra par contre entraîner une renégociation de l'accord afin que soient modifiées ou supprimées les clauses litigieuses.

Ce nouveau dispositif a pour objet de développer l'épargne salariale dans les petites et moyennes entreprises. Le champ d'application d'un PEI peut être extrêmement varié puisqu'il peut concerner aussi bien des PME d'un même bassin d'emploi qui se concertent pour proposer à leurs salariés un plan d'épargne, que l'ensemble des entreprises d'une même branche professionnelle. La négociation au niveau des branches des dispositifs d'épargne salariale est appelée à se développer, car elle fait désormais l'objet d'une clause obligatoire à l'extension. Cette obligation devrait se traduire notamment par la création de PEI de branches, dispositif particulièrement adapté à une négociation à ce niveau.
Le PEI est mis en place par accord collectif. Cependant, il peut aussi, dans le cas d'un plan mis en place entre plusieurs entreprises déterminées, être institué par un accord conclu au sein du comité d'entreprise ou à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers des salariés de chaque entreprise.
Ses modes d'alimentation et ses modes de gestion sont potentiellement aussi variés que ceux du PEE (mais il ne peut proposer à ses adhérents des fonds d'actionnariat salarié).

III. - L'amélioration de l'utilisation de l'épargne
A. - La création du plan partenarial d'épargne salariale
volontaire (PPESV)

La moitié des avoirs en plans d'épargne d'entreprise y demeurent alors même qu'ils sont devenus disponibles. Ce constat a permis de mesurer le besoin qu'ont les salariés de se constituer une épargne susceptible, notamment, de leur permettre de réaliser des projets importants ou de préparer leur départ à la retraite.
Le PPESV, nécessairement mis en place par accord collectif, offre donc la possibilité d'une épargne plus longue, puisque sa durée minimale de blocage est de dix ans (au lieu de cinq ans pour le PEE), assortie d'avantages plus conséquents (en termes d'abondement notamment) que ceux du PEE, ainsi que d'incitations fiscales encourageant le versement d'abondement et la souscription de titres dans le cadre d'une augmentation de capital. Il est complémentaire du PEE puisqu'une entreprise ne peut mettre en place un PPESV que si ses salariés ont la possibilité d'opter pour un plan d'une durée plus courte (PEE). Les modalités de sortie (uniquement en capital) et ses sources d'alimentation sont identiques à celles du PEE, auxquelles s'ajoutent le cas échéant les transferts de fonds provenant de PEE et de PEI.

L'encouragement à l'économie solidaire est prévu dans le cadre du PPESV (plan partenarial d'épargne salariale volontaire). Tout règlement de PPESV doit prévoir la possibilité d'affecter une partie des sommes qui y sont versées à l'acquisition de parts de fonds investis dans les entreprises solidaires. Les adhérents au PPESV exercent librement leur choix entre les différents supports de placements offerts par le plan.
Les fonds solidaires sont des fonds diversifiés détenant entre 5 % et 10 % de titres émis par des entreprises solidaires agréées ou par des sociétés de capital-risque ou par des fonds communs de placement à risques détenant eux-mêmes au moins 40 % de titres émis par des entreprises solidaires.

Afin de sécuriser l'épargne des salariés, le règlement du plan d'épargne d'entreprise doit ouvrir à ses participants la possibilité d'acquérir soit des titres émis par des SICAV, soit des parts de fonds commun de placement dont l'actif est composé de valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou de parts d'OPCVM.

IV. - Le renforcement des droits des salariés
dans l'entreprise
A. - Le développement de la négociation collective

La loi ajoute aux clauses obligatoires pour l'extension d'une convention de branche la nécessité de prévoir les modalités de mise en oeuvre des dispositifs relatifs à l'intéressement des salariés, à la participation aux résultats et aux plans d'épargne d'entreprise, ainsi que la possibilité d'affecter les sommes collectées dans un PPESV, s'il est mis en place, à l'acquisition de parts de fonds solidaires. Cette obligation s'applique à toute convention collective nouvelle ou refondue, nationale ou infranationale, soumise à l'extension à compter de la date de publication de la loi.
L'obligation annuelle de négocier dans l'entreprise, qui porte aujourd'hui sur les salaires, la durée et l'organisation du temps de travail, est étendue à la mise en place des accords d'épargne salariale, tant qu'aucun d'entre eux n'existe dans l'entreprise, et à l'examen des conditions d'affectation, si un PPESV est négocié, d'une partie des sommes collectées dans ce plan à l'acquisition de parts de fonds solidaires.
Les nouveaux plans (PEI, PPESV) ne peuvent être mis en place que par accord dont le contenu est détaillé dans les dossiers PEI et PPESV. Les partenaires sociaux peuvent à cet égard porter une attention particulière au choix du FCPE ou de la SICAV au regard de la qualité des services proposés, des frais de gestion et des types de placement.

La loi du 19 février 2001 assure une meilleure prise en compte de l'actionnariat salarié dans la représentation au sein des conseils d'administration ou des conseils de surveillance des entreprises. Le « rendez-vous obligatoire » (obligation de convocation d'une assemblée générale extraordinaire pour examiner la nomination d'un ou plusieurs administrateurs parmi les salariés actionnaires) est obligatoire lorsque le capital détenu par les salariés est de 3 % au moins (et non plus 5 %), tous les 3 ans (et non plus 5 ans).
Des précisions sont apportées sur la composition des conseils de surveillance des fonds communs. Leurs pouvoirs sont renforcés afin de permettre une meilleure information et une amélioration des pouvoirs des salariés dans la gestion financière, administrative et comptable de ces fonds. La loi distingue désormais nettement les fonds diversifiés et les fonds d'actionnariat salarié (plus d'un tiers en titres de l'entreprise).

DOSSIER
INTÉRESSEMENT
FICHE 1
Définition et champ d'application
I. - Définition

L'intéressement permet à toute entreprise qui le souhaite dès lors qu'elle satisfait à ses obligations en matière de représentation du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise, comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail), d'instituer un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire et résultant d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise. La mise en place de l'intéressement s'effectue par accord. Elle est facultative.
Les sommes versées au titre de l'intéressement sont immédiatement disponibles, sauf si les salariés décident individuellement de les verser sur un plan d'épargne d'entreprise. L'intéressement que perçoit le salarié bénéficie d'exonérations de charges sociales patronales et salariales. Si le salarié place l'intéressement qu'il a perçu dans un plan d'épargne, il est également exonéré d'impôt sur le revenu.
Lors de la négociation d'un accord d'intéressement, la question de l'établissement d'un plan d'épargne d'entreprise doit être posée.

Aux termes de l'article L. 441-1 du code du travail, l'intéressement des salariés peut être assuré dans toute entreprise quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique. Cette possibilité est également offerte à un groupe d'entreprises.
La notion de groupe est dorénavant précisée par la loi dans le premier alinéa de l'article L. 444-3 nouveau. Ainsi, des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques, peuvent conclure un accord applicable à l'ensemble de leurs salariés. Ces liens économiques et financiers doivent avoir une certaine importance et stabilité dans le temps. Ainsi, des coopérations régulières concernant une part importante de l'activité des entreprises pour fabriquer un produit, fournir un service ou un ensemble de services peuvent être considérées comme constituant des liens économiques et financiers.
Il appartient aux parties de déterminer le champ d'application de leur accord et le périmètre du groupe. Il convient toutefois de préciser qu'en matière d'intéressement, le choix d'un accord de groupe suppose, en règle générale, que le calcul d'au moins une partie de l'intéressement s'effectue au niveau du groupe, et implique que la répartition se fasse entre l'ensemble des salariés du groupe.
Si la mise en oeuvre de l'intéressement n'est subordonnée à aucune condition d'effectif, une condition impérative est toutefois exigée par la loi (art. L. 441-1 du code du travail) : que les entreprises souhaitant mettre en place un accord d'intéressement aient satisfait à leurs obligations en matière de représentation du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise, comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Ces conditions sont considérées comme satisfaites lorsque lesdites institutions sont mises en place, ou lorsque les entreprises produisent un procès-verbal de carence attestant que les élections ont été régulièrement organisées et que l'absence d'institutions représentatives est due au seul défaut de candidatures. Bien évidemment, cette condition n'est pas requise lorsque les effectifs de l'entreprise sont inférieurs aux seuils définis par la loi en matière de représentation du personnel. En cas de non-respect de ces obligations, les sommes éventuellement versées au titre de l'accord ne peuvent être considérées comme de l'intéressement et ne bénéficient, en conséquence, d'aucune exonération (voir fiche Rôle des services).
Malgré la suppression de l'ancien troisième alinéa de l'article L. 441-2, il est toujours possible de limiter le champ d'application d'un accord d'entreprise à certains établissements de l'entreprise (art. L. 441-3 du code du travail). La définition des établissements visés à cet article correspond à la notion retenue par la législation et la jurisprudence pour la mise en place des comités d'établissement. Un établissement peut être considéré comme tel dès lors qu'il a une implantation géographique distincte, un caractère de stabilité et qu'il présente une autonomie administrative et économique suffisante se traduisant par l'existence d'une structure de direction dotée de pouvoirs en matière de gestion du personnel et d'organisation du service. Lorsqu'il existe des comités d'établissement, l'accord d'intéressement pourra moduler son champ d'application en considérant les différents centres d'activité de l'entreprise ayant donné lieu à l'institution de ces comités. A défaut, la notion d'établissement sera appréciée en fonction des critères retenus pour la mise en place d'un comité.
Concernant les entreprises publiques, la référence au droit commun de la négociation collective demeure comme critère pour déterminer les entreprises publiques ou sociétés nationales susceptibles de conclure un accord d'intéressement. Seules les entreprises entrant dans le champ d'application défini au chapitre Ier du titre III du livre Ier du code du travail peuvent donc mettre en place un système d'intéressement de leur personnel. Le décret n° 87-947 du 26 novembre 1987 a ainsi rendu applicables, sous réserve de certains aménagements, aux entreprises publiques dont le personnel est soumis pour les conditions de travail à un statut législatif ou réglementaire, les dispositions du code du travail (législatives et réglementaires) relatives à l'intéressement. Deux circulaires du Premier ministre du 7 décembre 1989 en ont précisé les conditions de mise en oeuvre.
Il convient de préciser qu'en tout état de cause, indépendamment de la procédure suivie auprès des autorités de tutelle, les accords conclus dans ces entreprises doivent être examinés par les directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle selon les mêmes procédures que pour les accords concernant les entreprises privées.
La SAPO, société anonyme à participation ouvrière, forme particulière de société anonyme, comprend, outre les actions de capital, des actions de travail, propriété exclusive et collective des salariés. Aux termes de la loi du 7 novembre 1990, les dividendes des actions de travail bénéficient du régime fiscal et social de l'intéressement, dans la limite des plafonds prévus à l'article L. 441-2 du code du travail. Ces dividendes n'acquièrent pas pour autant la nature juridique de l'intéressement. Une SAPO peut, par conséquent, mettre en place un accord d'intéressement distinct de l'actionnariat de travail.

L'intéressement a un caractère collectif. Aussi, aux termes de l'article L. 441-2 du code du travail, tous les salariés, au sens du droit du travail français, de l'entreprise ou - lorsque l'accord ne vise que certains établissements - tous les salariés des établissements entrant dans le champ d'application de l'accord doivent pouvoir bénéficier de l'intéressement.
Le caractère collectif pose la question de l'entreprise à salarié unique. L'intéressement ne saurait être fondé sur la performance individuelle des salariés, mais sur les performances et résultats de l'entreprise. Ainsi, du fait de l'absence de condition d'effectif soulignée ci-dessus, on peut admettre l'existence d'un accord d'intéressement dans le cas d'une entreprise à salarié unique, dès lors que la formule de calcul n'est pas fonction de la performance individuelle du salarié mais de celle de l'entreprise et qu'elle demeure inchangée en cas d'évolution des effectifs. En revanche, on doit considérer qu'une entreprise dont l'effectif se limite à un mandataire social détenant également un contrat de travail ne peut conclure un accord d'intéressement.
Une durée minimum d'ancienneté dans l'entreprise peut être exigée (art. L. 444-4). Depuis la loi du 19 février 2001, elle ne peut excéder 3 mois. La loi étant d'application immédiate, la question des exercices concernés par cette nouvelle disposition s'est posée. Les droits des salariés à intéressement étant fonction du droit applicable à la clôture de l'exercice, les conditions d'ancienneté supérieures à trois mois peuvent continuer à s'appliquer pour le calcul des droits ouverts au titre des exercices clos au plus tard le 19 février 2001, même si ce calcul est effectué après cette date. Par contre, les nouvelles conditions d'ancienneté s'appliquent de plein droit aux exercices non clos à la date de publication de la loi. En conséquence, un avenant de mise en conformité n'est pas obligatoire. Toutefois, un tel avenant peut permettre d'assurer une bonne information des salariés.
La notion d'ancienneté correspond à la durée totale d'appartenance juridique à l'entreprise, sans que les périodes de suspension du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, puissent être déduites. Une telle règle exclut notamment la possibilité de subordonner le bénéfice de l'intéressement à une condition de présence effective ou continue du salarié, ou de présence à une date déterminée comme par exemple le jour du versement de la prime, ou à la date de signature de l'accord. De même, la résiliation du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause (même pour faute lourde), ne peut entraîner la suppression des droits acquis par le salarié au titre de l'intéressement. Enfin, dès lors que l'ancienneté exigée par l'accord est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de l'intéressement sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice de référence, sans que puisse être déduite la période d'acquisition de l'ancienneté.
La loi du 19 février 2001 a également élargi le champ des bénéficiaires de l'intéressement, et particulièrement les droits des salariés sous contrat à durée déterminée. Ainsi, il y a lieu de considérer que la durée d'appartenance juridique à l'entreprise doit être déterminée en tenant compte de la totalité de l'ancienneté acquise au cours de la période de calcul et des douze mois qui la précèdent, que celle-ci ait été acquise au titre d'un ou de plusieurs contrats de travail.
Le salarié lié par un contrat de travail temporaire est réputé compter trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe qui l'emploie s'il a été mis à la disposition d'entreprises utilisatrices pendant une durée totale d'au moins soixante jours au cours du dernier exercice. A cet égard, il convient de rappeler qu'est considérée comme salarié d'une entreprise toute personne ayant un contrat de travail avec cette entreprise. En conséquence le salarié lié par un contrat de travail temporaire a vocation à bénéficier de l'intéressement dans l'entreprise de travail temporaire qui l'a embauché, et non dans l'entreprise utilisatrice, à laquelle il n'est pas lié par un contrat de travail.

Salaire et intéressement sont nettement distincts, même s'ils s'insèrent dans une politique d'ensemble de l'entreprise en matière de rémunération. Aussi bien, le principe d'interdiction de transfert entre un élément de salaire et une prime d'intéressement institué depuis l'ordonnance du 21 octobre 1986 vise tant à garantir les droits des salariés en matière de salaires qu'à préserver l'équilibre financier des régimes de sécurité sociale du fait des exonérations de cotisations sociales attachées à l'intéressement.
La notion de salaire est précisée par l'article L. 441-4 du code du travail : les éléments du salaire à prendre en compte pour apprécier la substitution sont la rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui couvre toutes rémunérations versées à l'occasion ou en contrepartie du travail, y compris des primes régulières ou occasionnelles.

Le délai pendant lequel une prime d'intéressement ne peut se substituer à un élément de rémunération est précisé par le même article L. 441-4 : ce délai est fixé à douze mois entre le dernier versement de l'élément de rémunération en tout ou partie supprimé et la date d'effet de l'accord. La date d'effet de l'accord est le début de l'exercice de référence du calcul de la prime. Par exemple, pour un élément de rémunération supprimé dont le dernier versement s'effectue le 31 décembre 2000, le principe de non-substitution ne pourra être invoqué dès lors que l'accord d'intéressement prend effet à compter du 1er janvier 2002.
Une entreprise qui déciderait, entre un premier accord et la conclusion d'un second, le versement d'une prime relais calculée selon les mêmes modalités que l'intéressement, se heurterait à la règle de non-substitution lors de la mise en oeuvre de cet accord, même en tenant compte du caractère exceptionnel de la prime, dans la mesure où celle-ci serait en vigueur avant conclusion de l'accord d'intéressement et supprimée pendant l'application de l'accord.
D'une façon générale, si la substitution d'un élément de rémunération préexistant à l'accord d'intéressement est établie, elle entraînera la réintégration des primes versées, à hauteur des éléments de rémunération supprimés, dans l'assiette des cotisations et des taxes et participations sur les salaires (voir fiche 7, V).
Lorsque les primes d'un accord d'intéressement sont requalifiées en éléments de salaire, l'entreprise doit respecter le délai de douze mois entre le dernier versement des primes et la date de prise d'effet d'un nouvel accord. Le respect de ce délai ne s'impose toutefois pas dans le cas où la remise en cause des exonérations sociales est consécutive à une conclusion ou à un dépôt tardif de l'accord d'intéressement, et lorsque l'entreprise rétablit pour l'avenir l'élément de rémunération supprimé.

La précédente circulaire interministérielle du 9 mai 1995 précisait que le principe de non-substitution n'a pas lieu d'être invoqué au cas où la diminution de rémunération trouve son origine dans la réduction du temps de travail et n'est pas plus que proportionnelle à cette réduction. La loi du 19 février 2001 a confirmé cette possibilité mais uniquement pour le passé ; elle précise que la règle de non-substitution de l'intéressement à des éléments de rémunération ne s'applique pas lorsque les sommes ont été distribuées en vertu d'un accord d'intéressement conclu ou modifié concomitamment à un accord de RTT, ou explicitement prévu dans l'accord de RTT, qui lui-même doit dans tous ces cas avoir été impérativement signé avant la promulgation de la loi du 19 février 2001. L'accord de RTT doit avoir réduit la durée du travail à 35 heures hebdomadaires (1 600 heures annuelles) au plus.
Il ne pourra donc à l'avenir être admis qu'un accord de RTT n'assurant pas le maintien du montant total des rémunérations (total du salaire de base et des primes) antérieur à la réduction du temps de travail soit suivi dans un délai inférieur à douze mois de la conclusion ou de la modification d'un accord d'intéressement. Le législateur a en effet voulu éviter que des entreprises minorent ou suppriment un élément de salaire à l'occasion de la RTT pour le rétablir ensuite sous forme de prime d'intéressement, par nature aléatoire.

FICHE 3
Conditions de mise en place
I. - Modes de conclusion de l'accord
et qualité des parties signataires

Seul un accord conclu selon l'une des formes prévues à l'article L. 441-1 du code du travail permet de mettre en place l'intéressement dans une entreprise et dans un groupe d'entreprise.
Un accord d'intéressement peut être conclu :
a) Selon le droit commun de la négociation collective :

Un accord d'intéressement peut être mis en place dans une entreprise et éventuellement décliné en accords d'établissements. Il peut également être mis en place au niveau d'un groupe d'entreprises. Dans ce dernier cas, l'accord peut être ratifié selon des modes différents par entreprise : ainsi, une entreprise peut ratifier l'accord de groupe à la majorité des deux tiers, une autre au sein du comité d'entreprise. De la même façon, à l'intérieur d'un accord d'entreprise, les accords d'établissement peuvent être ratifiés de différentes façons.

A. - Accord conclu dans le cadre du droit commun
de la négociation collective
1. L'accord d'entreprise

L'accord d'entreprise est conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise. Dans ce cas, l'article R. 444-1-1 du code du travail précise que l'accord doit comporter la mention selon laquelle le ou les signataires ont la qualité de délégué syndical. Il n'est pas nécessaire de produire la lettre de leur organisation les ayant désignés comme tels.

L'accord de branche (national ou local) peut être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans ces branches et peut fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime d'intéressement des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord. L'application dans une entreprise d'un accord de ce type, lorsque cette entreprise entre dans le champ d'application de la convention collective ou de l'accord national professionnel ou interprofessionnel, peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans ces deux cas, l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens de l'article L. 441-1 mais il doit cependant faire l'objet d'une notification à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 444-1-1 nouveau).
Des accords de branche peuvent ouvrir des choix aux entreprises ; les partenaires sociaux doivent alors, par accord, préciser les clauses spécifiques retenues au niveau de l'entreprise. Cet accord, déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, peut ne contenir que les clauses faisant l'objet de ce choix.
Lorsque des entreprises non parties à un accord de branche (non adhérentes à une organisation patronale signataire ou n'entrant pas dans le champ de l'accord) décident d'y adhérer, il s'agit d'une adhésion régie par l'article L. 132-9 du code du travail. L'adhésion doit donc être notifiée aux signataires de l'accord, et adressé à la DDTEFP, qui en accuse réception.
Il convient de souligner que la loi du 19 février 2001 a ajouté, à la liste des clauses que doit contenir une convention de branche conclue au niveau national pour pouvoir être étendue (art. L. 133-5 du code du travail), les modalités de mise en oeuvre des dispositifs prévus au titre IV, y compris donc l'intéressement. Le développement de la négociation de ces dispositifs au niveau de la branche est en effet de nature à faciliter et donc favoriser leur mise en oeuvre dans les PME.

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord. Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national, soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2. A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national, et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords d'intéressement, que ce soit au niveau de la branche ou de l'entreprise, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard. Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire généralement au niveau de l'entreprise, mais éventuellement aussi au niveau de l'établissement lorsqu'il a été renvoyé pour certaines dispositions à des accords d'établissement et également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés.

1. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail
Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise ou de l'établissement lorsque les accords sont conclus à ce niveau. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord doit être joint lors du dépôt de celui-ci.

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature de l'accord.
L'article L. 431-1-1 du code du travail conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord d'intéressement peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.
L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été conclu. En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord. Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui, conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise. Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ de représentativité. Ces différentes instances représentatives disposent donc des mêmes pouvoirs que le comité d'entreprise pour la conclusion d'un accord d'intéressement. En revanche, la nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L. 439-1 et suivants ne permettent pas de lui accorder compétence en matière de négociation des accords.

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, appelle les précisions suivantes : la majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date. Dans le cas d'un accord d'intéressement d'entreprise n'incluant dans son champ d'application que certains établissements, les salariés de tous les établissements, même non couverts par l'accord, doivent être consultés. L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.
La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral.
Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.
Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.
Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.
S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations. En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord d'intéressement doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, (art. L. 441-3), ou à la délégation unique du personnel, dans un délai de quinze jours au moins avant la signature. Le procès-verbal de réunion en fait foi.

La faculté de conclure un accord de groupe est offerte aux entreprises qui le souhaitent (voir fiche 1). L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues à l'article L. 441-1 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord.
En cas de modification du périmètre du groupe, toute adhésion d'une entreprise nouvelle à un accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même. L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe. Afin d'éviter des procédures aussi lourdes, certains accords de groupe prévoient expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions. Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 441-1 du code du travail. Ainsi, l'accord peut prévoir qu'une société détenue à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe entrera automatiquement dans le champ de l'accord de groupe. Toutefois, si la condition de détention du capital est satisfaite après les six premiers mois de l'exercice, la nouvelle entreprise, afin de respecter le caractère aléatoire de l'intéressement, n'entrera dans le champ d'application de l'accord de groupe que lors de l'exercice suivant.
La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par les parties signataires de l'entreprise. Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe. Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation, qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application de l'accord. La durée de l'accord d'intéressement est fixée par l'article L. 441-1 à trois ans. Lorsque, pour des raisons particulières, un exercice a une durée inférieure ou supérieure à une année, il peut être admis que la période d'application de l'accord corresponde en fait à trois exercices. Du fait du délai impératif de trois ans (ou trois exercices), un accord d'intéressement ne peut être renouvelé par tacite reconduction. Un nouvel accord doit être négocié, conclu et déposé dans les conditions et délais de droit commun.
Afin de garantir le caractère aléatoire de l'intéressement, l'article L. 441-2 institue un double délai de conclusion et de dépôt. Si un accord est conclu ou déposé hors délai, seules les sommes versées au titre des exercices ouverts postérieurement au dépôt de l'accord bénéficieront des exonérations attachées à l'intéressement.

Les accords retenant une période de calcul annuelle doivent être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la date de leur prise d'effet pour ouvrir droit aux exonérations fiscales et sociales. Dans le cas d'un premier exercice inférieur ou supérieur à douze mois, les délais de conclusion doivent être proratisées.
Si un accord retient des périodes de calcul infra-annuelles, il doit être impérativement conclu avant que la première moitié de la première période de calcul ne s'achève (art. L. 441-2, 7e al.).
A titre d'exemple, dans le cas d'une période de calcul annuelle, les entreprises, dont l'exercice coïncide avec l'année civile et qui désirent mettre en place un régime d'intéressement prenant effet au 1er janvier 2002, devront avoir conclu un accord en ce sens avant le 1er juillet 2002.
Dans le cas d'une période de calcul infra-annuelle, si la date d'effet de l'accord est la même (1er janvier 2002), mais si la période de calcul infra-annuelle est le semestre, l'accord devra être impérativement conclu avant le 31 mars 2002.

Dans tous les cas de figure les accords doivent être déposés au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion (y compris les accords de branche) à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus. Le caractère aléatoire de l'intéressement s'oppose à ce qu'un quelconque versement, fût-il d'un acompte, puisse intervenir avant que le dépôt ait été effectué.
Dans les entreprises comportant plusieurs établissements il convient d'appliquer les règles suivantes :
a) L'accord d'intéressement conclu au niveau de l'entreprise doit déterminer expressément les établissements concernés ;
b) Si l'accord d'entreprise renvoie à des accords d'établissement la définition des critères et des modalités de calcul et de répartition des produits de l'intéressement, ces accords, qui doivent être conclus selon l'une des modalités définies à l'article L. 441-1, prennent effet à la même date et pour la même période que l'accord d'entreprise et doivent être déposés auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle territorialement compétente pour recevoir l'accord d'entreprise. La signature de ces accords d'établissement devra en tout état de cause intervenir au cours de la première moitié du premier exercice d'application, ou de la première période de calcul (en cas de calcul infra-annuel). Tous les établissements concernés devront signer un accord pour assurer le caractère collectif de l'intéressement.
L'ensemble indivisible constitué par l'accord d'entreprise et les accords d'établissement fera l'objet d'un unique récépissé de dépôt. Toutefois, dans ce cas, on doit considérer que le délai de quinze jours prévu par la loi pour effectuer le dépôt de l'accord s'apprécie, non par rapport à la date de conclusion de l'accord d'entreprise, mais par rapport à la date de conclusion du dernier accord d'établissement qui s'y rattache. La même règle peut d'ailleurs être retenue s'agissant d'un accord de groupe lorsque sa signature au sein des différentes entreprises comprises dans le périmètre de l'accord est échelonnée dans le temps.
La conclusion de l'accord d'intéressement pour une durée de trois ans ne fait pas obstacle à la conclusion d'avenants annuels quantifiant l'objectif à atteindre. Toutefois, afin d'éviter que l'absence de consensus sur un objectif annuel rende impossible la poursuite de l'accord d'intéressement, celui-ci peut comporter un dispositif permettant à l'accord de se poursuivre jusqu'à son terme en absence de conclusion d'un avenant. Les avenants obéissent aux mêmes règles de conclusion (signataires et délais) et de dépôt que l'accord lui-même (voir ci-dessous).

La modification d'un accord d'intéressement ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords.

L'avenant doit être déposé auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dépositaire de l'accord initial, selon les mêmes formalités et délais que l'accord lui-même (art. R. 441-1, 2e al.). Pour préserver le caractère aléatoire de l'intéressement, et comme l'accord d'intéressement lui-même, la signature d'un avenant ne peut intervenir au plus tard que dans les six premiers mois de l'exercice au cours duquel il doit prendre effet, ou avant l'expiration de la première moitié de la première période de calcul.
Cette condition de délai ne concerne pas les avenants de mise en conformité réclamés par l'administration.
L'article R. 441-1, premier alinéa, prévoit également que l'accord ne peut être modifié ou dénoncé que par l'ensemble des parties signataires de l'accord initial. La dénonciation unilatérale d'un accord d'intéressement n'est donc pas possible, sauf contestation prévue au neuvième alinéa de l'article L. 441-2 (voir ci-dessous C).
La dénonciation doit, dans un délai de quinze jours, être notifiée à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 441-1, 3e al.). Il est souhaitable, afin d'éviter des litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé.
Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de l'intéressement, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé. A cet égard, les clauses prévoyant la suspension de plein droit de l'exécution de l'accord ne peuvent être admises dans le cadre d'un accord à durée déterminée. Les accords d'intéressement - conclus pour trois ans - ne peuvent donc comporter de telles clauses.
Par ailleurs, des clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord ne peuvent être admises que si elles sont liées à la survenance de faits totalement indépendants de la volonté des parties (cas de force majeure tels que précisés par la jurisprudence), en ce cas la partie qui invoque la clause doit notifier la dénonciation aux autres parties concernées.

Aux termes de l'article L. 441-7, les accords d'intéressement cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation de négocier dans un délai de six mois, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise. L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords. Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord d'intéressement couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord. Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les salariés transférés bénéficient de l'accord de leur nouvel employeur.

La DDTEFP dispose désormais d'un délai de quatre mois à compter du dépôt de l'accord pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Ce délai écoulé, aucune contestation ultérieure de la conformité des termes d'un accord aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de sa conclusion, ne peut avoir pour conséquence de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales accordées au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation. En cas de contestation, la sécurisation juridique ne vise donc que le passé ou l'année en cours. Pour la ou les années suivantes, une mise en conformité s'impose pour garantir le bénéfice des exonérations attachées à l'intéressement. Afin de faciliter cette mise en conformité, l'accord peut alors être dénoncé à l'initiative d'une des parties en vue de la renégociation d'un accord conforme aux dispositions législatives et réglementaires (art. L. 441-2).
Alors qu'un accord d'intéressement ne peut être dénoncé que par l'ensemble des parties signataires, la loi autorise donc une dénonciation unilatérale lorsqu'il s'agit de rénégocier, suite aux observations formulées par l'administration (cf. dossier mission des services), un nouvel accord.

Elles correspondent aux dispositions dont les textes prévoient expressément qu'elles doivent figurer dans tout accord d'intéressement. Elles constituent le contenu minimum de tout accord que les parties signataires peuvent utilement compléter en vue d'assurer une meilleure information des salariés. Ces clauses résultent des articles L. 441-2 et L. 441-3, qui prévoient notamment :

Si l'accord d'entreprise (maison mère, holding) retient une formule de calcul intégrant les résultats de ses filiales (cf. la nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article L. 441-2-article 11-II de la loi du 19 février 2001), l'accord doit énumérer la totalité des filiales françaises, leurs effectifs, et préciser quelles filiales sont couvertes par un accord d'intéressement au jour de la conclusion de l'accord d'entreprise ;

Dans l'hypothèse où un accord-cadre est complété d'accords d'établissements, c'est l'accord-cadre qui contient obligatoirement l'ensemble de ces clauses, à l'exclusion de celles pour lesquelles les alinéas 3 et 5 de l'article L. 441-2 du code du travail lui permettent de renvoyer à des accords d'établissements.

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter, dans leur accord, par rapport aux dispositions légales pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise. Ces stipulations peuvent notamment avoir pour objet de prévoir une condition d'ancienneté minimale exigée des bénéficiaires, le versement d'acomptes sur prime d'intéressement ou des modes de calcul ou de répartition différenciés selon les établissements et/ou unités de travail.
Enfin, des clauses de renonciation individuelle à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.

L'article L. 441-2 du code du travail exige la mention expresse d'une formule de calcul. L'existence d'une telle formule est à la fois la garantie du caractère aléatoire et l'assurance d'une véritable sécurité juridique pour les salariés afin d'éviter toute imprécision susceptible de déboucher sur des divergences d'interprétation. La formule de calcul doit être claire et faire appel à des éléments objectivement mesurables (résultats, ratios...) dont la définition figurera nécessairement dans l'accord. Les éléments pris en compte dans la formule doivent assurer le caractère variable et incertain de l'intéressement : ni le versement des primes d'intéressement ni leur montant ne peut être garanti. Ainsi une formule de calcul fondée sur un pourcentage du chiffre d'affaires ne saurait être admise car garantissant de fait un versement de primes d'intéressement.
La Cour de cassation a reconnu, dans une décision du 25 mars 1999, un caractère aléatoire à des formules calculant la masse globale de l'intéressement par un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé, du fait du caractère variable de cet élément. Toutefois cette jurisprudence est intervenue dans le cadre d'un accord relevant de la législation antérieure à la loi de 1994, qui intégrait dans la définition de l'intéressement les termes « tout autre mode de rémunération collective ». La définition de la loi de 1994, qui n'a pas été modifiée par la loi du 19 février 2001 sur ce point, écarte la possibilité d'un versement en l'absence de résultat ou de performance et exclut les versements de primes reflétant la simple activité de l'entreprise. La jurisprudence antérieure à la loi de 1994 ne trouve donc pas à s'appliquer sur cette question.
Si un intéressement calculé sur le montant du chiffre d'affaires est donc proscrit, il a par contre toujours été admis que la formule de calcul puisse reposer, par exemple, sur une augmentation du chiffre d'affaires.

La période de calcul de l'intéressement est le plus souvent l'exercice. Cette notion d'exercice peut d'ailleurs être différente de celle de l'exercice comptable, fiscal ou social.
Pour autant, les textes n'ont jamais exclu une période de calcul inférieure à l'exercice. Le premier alinéa de l'article L. 441-2 du code du travail modifié par la loi sur l'épargne salariale prévoit désormais explicitement que la formule de calcul puisse retenir des périodes de calcul d'une durée inférieure à une année, exprimée en nombre entier de mois au moins égal à trois. Il ne saurait donc y avoir de période de calcul inférieure au trimestre, non plus que plusieurs périodes infra-annuelles de durées différentes dans un accord (par exemple une année divisée en deux trimestres et un semestre), puisque la loi prévoit que l'accord doit choisir une période infra-annuelle de référence. On ne saurait donc segmenter l'année qu'en périodes de calcul de trois, quatre ou six mois.
Les accords en cours prévoyant des périodes de calcul inférieures à trois mois pourront se poursuivre sans changement jusqu'à leur terme.
L'article L. 441-2 du code du travail prévoit que la formule de calcul est liée « aux résultats ou aux performances de l'entreprise ».
Intéressement aux résultats : cette notion se réfère à des indicateurs financiers ou comptables mesurant la rentabilité économique ou financière de l'entreprise tels que, par exemple, le bénéfice fiscal, le bénéfice comptable ou le bénéfice d'exploitation. Les résultats constatés au cours de la période de référence (par exemple l'exercice) permettent ainsi de déterminer le montant de l'intéressement.
Intéressement aux performances : ce mode d'intéressement donne aux partenaires sociaux une grande latitude dans l'établissement de la formule de calcul. Il doit refléter le mieux possible la contribution des salariés aux performances de l'entreprise. Ces performances peuvent notamment se mesurer par l'atteinte d'objectifs (de qualité, de sécurité ou de satisfaction de la clientèle...) ou par l'amélioration de la productivité, les paramètres choisis devant toujours être objectifs, quantifiables et vérifiables, par rapport à une situation de référence clairement établie. L'objectivité de la prise en compte de critères de qualité retenus dans le cadre d'un intéressement aux performances peut être assurée soit par des procédures internes à l'entreprise, soit par l'intervention d'un prestataire de service extérieur à l'entreprise, visant à mettre au point des instruments d'évaluation ou à attester l'atteinte de la performance. L'intéressement aux performances est celui qui se décline le plus facilement en périodes de calcul infra-annuelles.
Dans les deux cas de figure, si les résultats ou les performances sont inférieurs aux seuils de déclenchement fixés dans l'accord, l'intéressement est nul, mais en aucun cas il ne peut y avoir de calcul d'un intéressement négatif qui serait ensuite imputé sur l'intéressement calculé au titre des exercices ou des périodes de calculs ultérieurs.
Système mixte : l'accord d'intéressement peut combiner résultats et performances. Il peut ainsi prévoir la distribution d'une partie du résultat en fonction de l'atteinte d'un certain objectif traduisant une performance.

III. - Variation des modalités de calcul de l'intéressement
selon les établissements et les unités de travail

Les modalités de calcul de l'intéressement peuvent varier selon les établissements et les unités de travail. A cet effet, l'accord d'entreprise peut renvoyer à des accords d'établissement.
Une entreprise peut être constituée de plusieurs établissements distincts, c'est-à-dire comprenant chacun un groupe de salariés exerçant sous une même autorité, en un lieu indépendant, une activité caractérisée (voir fiche 1).
Concernant l'unité de travail, le code du travail, et en particulier l'article L. 441-2, y fait référence à plusieurs reprises sans la définir explicitement. L'unité de travail, de fait, renvoie à différentes structures qui sont fonction de l'activité exercée par l'entreprise pendant la durée de l'accord. Il peut s'agir d'un bureau, d'un service, d'un atelier, d'une unité de production, d'un magasin, d'un chantier, etc. Plusieurs critères constitutifs de l'unité de travail peuvent se dégager.
On peut considérer que les salariés appartiennent à la même unité de travail pour les raisons suivantes :

L'unité de travail doit s'apprécier de manière souple. On peut considérer, par exemple, que le service commercial d'une entreprise constitue une unité de travail. Mais, dans tous les cas, l'unité de travail ne peut se confondre avec une catégorie de salariés.
Un accord d'intéressement peut donc être modulé avec une très grande souplesse. Par exemple, il est possible, dans un même accord d'entreprise, de prévoir un intéressement aux résultats avec un mode de calcul annuel au niveau de l'entreprise, et un intéressement aux performances au niveau de chaque établissement avec des périodes de calcul trimestrielles.

Le premier alinéa de l'article L. 441-2 a été complété par la loi du 19 février 2001 (art. 11-II). Il permet dorénavant d'asseoir l'intéressement, dans le cadre d'un accord d'entreprise (maison mère ou holding), sur les résultats de l'une ou de plusieurs de ses filiales (françaises ou étrangères), au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, soit celles appartenant au périmètre de consolidation des comptes.
Une condition impérative est toutefois posée : à la date de conclusion de l'accord d'intéressement, deux tiers des salariés des filiales françaises dont les résultats sont pris en compte dans l'accord, doivent être couverts par un accord d'intéressement ; un engagement de négocier doit être pris par l'entreprise dans chacune des filiales, dont le siège social est en France, non couvertes par un tel accord dans un délai maximum de quatre mois à compter de la conclusion dudit accord.
Lorsqu'il s'agit de filiales dont l'entreprise détient directement ou indirectement la majorité des droits de vote, l'entreprise adresse à la DDTEFP, dans un délai de quatre mois à compter de la conclusion de l'accord, copie des convocations adressées par ces filiales aux parties en vue de négocier un accord d'intéressement (la partie salarié peut être représentée par les délégués syndicaux et les membres salariés du comité d'entreprise). Dans le cas inverse elle adresse copie de sa demande aux présidents ou gérants desdites entreprises d'engager une telle négociation.

FICHE 5
Répartition et versement de l'intéressement
I. - Répartition des produits de l'intéressement
entre les salariés

Les critères de répartition sont limitativement énumérés par l'article L. 441-2 du code du travail et peuvent prévoir :

La répartition de l'intéressement peut être différenciée en fonction du ou des critères retenus. Si le critère du salaire ou celui de la durée de présence est retenu, la répartition ne peut être que proportionnelle à ces critères.
Il en va de même en cas d'utilisation conjointe de ces critères. Dans ce cas, il convient de considérer que les critères ne peuvent être combinés pour s'appliquer à une masse unique d'intéressement, ce qui contreviendrait au principe de proportionnalité retenu par le législateur. Au contraire, chaque critère doit s'appliquer à une sous-masse distincte (par exemple : 30 % répartis de manière uniforme, 30 % répartis au prorata du temps de présence, 40 % répartis proportionnellement aux salaires).
La nécessité de recourir à des sous-masses a essentiellement pour objet d'éviter le risque d'une remise en cause du principe de proportionnalité et une sur-pénalisation de l'absentéisme : c'est ainsi que la prise en compte des salaires perçus (tenant donc déjà compte des absences) affectés d'un coefficient de présence sur-pénaliserait les salariés ayant été absents pendant la période de calcul de l'intéressement. Par contre, il est admis de faire l'économie de deux sous-masses dès lors que le salaire affecté du critère présence (lequel doit bien entendu respecter le principe de proportionnalité) est le salaire non diminué des incidences des absences.

L'enveloppe est divisée entre tous les salariés bénéficiaires sans tenir compte du salaire ou du temps de présence. Ainsi, un salarié à temps partiel recevra le même montant qu'un salarié à temps plein, un salarié embauché en cours d'année la même somme qu'un salarié présent toute l'année.

La durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice peut être retenue comme critère de répartition, ce qui confirme la logique économique de l'intéressement. Il s'agit des périodes de travail effectif (ce qui peut permettre une prise en compte différenciée du temps partiel et du temps complet), auxquelles s'ajoutent les périodes légalement assimilées de plein droit à du travail effectif et rémunérées comme tel (congés payés, exercice de mandats de représentation du personnel, exercice des fonctions de conseillers prud'homme...). En outre, l'article L. 441-2, sixième alinéa, du code du travail assimile à une période de présence les périodes visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail, c'est-à-dire le congé de maternité ou d'adoption, ainsi que les absences consécutives à un accident du travail (à l'exclusion des accidents de trajet) ou à une maladie professionnelle. Il va de soi qu'une définition de la durée de présence plus favorable aux salariés que celle énoncée ci-dessus peut être retenue par les parties signataires. Si la durée de présence peut être retenue comme unique critère de répartition ou être combinée avec un ou plusieurs autres critères, l'article L. 441-2 du code du travail - et la Cour de cassation - exclut toute réduction sur la prime individuelle d'intéressement plus que proportionnelle à la durée des absences intervenues au cours de l'exercice.

C'est à l'accord de définir la notion de salaire retenue, qu'il s'agisse soit du salaire effectivement versé, soit du salaire de référence correspondant à la rémunération habituelle des salariés. La définition du salaire peut également intégrer un plancher et/ou un plafond destiné à atténuer la hiérarchie des rémunérations.
En tout état de cause, la définition retenue ne peut avoir pour effet de faire obstacle aux dispositions législatives relatives aux périodes de congé de maternité ou d'adoption ainsi qu'aux périodes d'absence consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle. Les salaires à prendre en compte au titre de ces périodes sont ceux qu'aurait perçus le bénéficiaire s'il avait été présent.

Ces critères ne peuvent plus être retenus, depuis la loi de 1994, sauf pour les entreprises dont les accords, comportant ces critères, ont fait l'objet d'une homologation conformément à la législation antérieure à l'ordonnance du 21 octobre 1986, et qui peuvent continuer à utiliser lesdits critères, à condition que leurs accords d'intéressement aient été renouvelés sans discontinuité depuis leur dernière homologation.

B. - Variation des modalités de calcul de l'intéressement
et des critères de répartition

Les modalités de calcul de l'intéressement et les critères de répartition peuvent varier selon les établissements et les unités de travail. L'accord peut à cet effet renvoyer à des accords d'établissement. Pour l'appréciation des notions d'établissements et d'unités de travail, voir la fiche 4.

De longs délais de versement seraient incompatibles avec l'esprit de l'intéressement qui se veut un outil de motivation des salariés par la perception rapide de sommes représentant la contrepartie d'un effort collectif. Aussi bien l'article L. 441-3 du code du travail encadre le délai contractuel de versement en disposant que les sommes dues au titre de l'intéressement doivent être versées au plus tard le dernier jour du septième mois suivant la clôture de l'exercice. Ce délai est en partie calé sur le délai maximum de six mois régissant l'approbation des comptes par les actionnaires de sociétés de capitaux. Un mois supplémentaire est alors laissé à l'entreprise après l'approbation des comptes pour effectuer les calculs. En cas de calcul infra-annuel, le versement doit intervenir dans les deux mois qui suivent la période de calcul.
Il s'agit d'un délai maximum, au-delà les sommes produisent un intérêt calculé au taux légal qui est fixé par décret pour une année civile (4,26 % en 2001). Les intérêts éventuels bénéficient des mêmes exonérations que l'intéressement. En outre, ils ne sont pas assujettis à la CSG, ni à la CRDS. Il est souhaitable que le versement intervienne dès que le montant de l'intéressement peut être calculé. Par ailleurs, le versement effectif ne peut être subordonné à une condition d'emploi, telle que l'affectation de tout ou partie de la prime d'intéressement au plan d'épargne d'entreprise.
En cas de versement d'avances en cours d'année aux salariés bénéficiaires d'un accord d'intéressement, le respect du caractère aléatoire de l'intéressement implique :

Il est rappelé que le versement doit être égal au montant net de l'intéressement, déduction faite de la CSG et de la CRDS.

Lorsqu'un salarié verse les sommes qui lui ont été attribuées au titre de l'accord d'intéressement sur le ou les plans d'épargne dont il est adhérent, ces sommes sont exonérées d'impôt sur le revenu si ce versement est réalisé dans les quinze jours à compter de la date à laquelle elles ont été perçues, y compris dans le cas de versement d'un acompte (art. L. 441-6 et R. 443-8). Si cet acompte s'avère supérieur au montant final de l'intéressement, voir dossier PEE, fiche 3, I.

L'article L. 441-8 du code du travail permettait d'alimenter le compte épargne-temps par des primes d'intéressement selon des modalités spécifiques ; cette possibilité n'existait que pour les accords d'intéressement conclus avec les délégués syndicaux selon le droit commun de la négociation collective. L'article L. 444-5 nouveau prévoit l'alimentation du compte épargne-temps par les sommes issues de l'intéressement, de la participation et du plan d'épargne d'entreprise. Il n'est plus obligatoire que l'accord d'intéressement soit conclu selon le droit commun de la négociation collective pour que les primes puissent alimenter le compte épargne-temps. Pour les nouvelles dispositions de l'article L. 444-5, voir le dossier CET et épargne salariale.

L'article L. 441-2 du code du travail prévoit que le montant global des primes distribuées est limité à 20 % du total des salaires bruts versés aux personnes concernées. Pour le calcul du plafond, il convient de prendre en considération le total des salaires bruts versés à l'ensemble des salariés de l'entreprise, de l'établissement ou des établissements entrant dans le champ d'application de l'accord.
Il s'agit donc des salaires versés, au cours de l'exercice au titre duquel est calculé l'intéressement, à l'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise ou des établissements concernés par l'accord et non des salaires perçus par les seuls bénéficiaires de l'intéressement. Par ailleurs, seuls doivent être pris en compte les salaires perçus par les dirigeants également titulaires d'un contrat de travail, la rémunération du mandat social proprement dit (bien que fiscalement et socialement assimilée à du salaire) devant être exclue du calcul du plafond.
Pour les entreprises relevant d'une caisse de congés payés, il y a lieu de faire masse des rémunérations versées par l'employeur et des indemnités de congés payés versées par la caisse. La non-prise en compte de ces sommes aurait pour effet de diminuer le droit à l'intéressement dans les entreprises de ce secteur. Il appartient dans ce cas à l'employeur de fournir toutes les justifications, lors d'un contrôle, du montant des indemnités versées par la caisse de congés payés.
Le salaire brut s'apprécie par référence à l'assiette des cotisations de sécurité sociale. Il s'entend notamment avant déduction des cotisations et contributions sociales et après déduction des remboursements pour frais professionnels - ou, éventuellement, après abattement supplémentaire - dans les conditions et limites définies par l'arrêté du 26 mai 1975.

Indépendamment du plafond global auquel est soumis l'intéressement, la prime d'intéressement versée à chaque salarié est plafonnée en application de l'article L. 441-2 du code du travail à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 89 700 F pour 2001.
Le niveau de ce plafond répond au souci de ne pas pénaliser les salariés percevant des rémunérations peu élevées tout en évitant que l'intéressement ne représente, en valeur absolue, des sommes particulièrement importantes pour certaines catégories de salariés. Le plafond s'apprécie par rapport aux primes d'intéressement distribuées au titre d'un même exercice, quelle que soit la date de leur versement effectif. Le plafond de sécurité sociale à retenir est celui en vigueur lors de l'exercice au titre duquel l'intéressement se rapporte.
Pour les salariés n'ayant pas accompli une année entière dans l'entreprise, le plafond individuel est calculé au prorata de présence aux effectifs. Dans ce cas, le plafond est égal à la somme des plafonds mensuels applicables. C'est également la somme des plafonds mensuels qui doit être retenue dans les entreprises dont l'année de calcul ou l'exercice ne correspond pas à l'année civile.

FICHE 6
Information et suivi de l'application de l'accord
I. - Publicité de l'accord dans l'entreprise

L'accord d'intéressement doit faire l'objet d'une note d'information reprenant le texte même de l'accord et remise à tous les salariés de l'entreprise, y compris à tout nouvel embauché. L'accord pourra également être affiché afin que chaque salarié puisse facilement en prendre connaissance.

L'article L. 441-2 du code du travail prévoit que les accords doivent instituer un système d'information du personnel et de vérification de leurs modalités d'application. Ils doivent également préciser (art. L. 441-3) les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise ou la commission spécialisée créée par lui ou, à défaut, les délégués du personnel sont informés de l'application de l'accord. Celui-ci doit inclure un préambule indiquant les motifs de l'accord ainsi que les raisons du choix des modalités de calcul de l'intéressement et des critères de répartition de ses produits. Ce préambule vient compléter le dispositif d'information et donne aux salariés et à leurs représentants un moyen supplémentaire de contrôle du respect des intentions initiales des parties.
Le respect de ces dispositions est essentiel pour assurer le bon fonctionnement de tout système d'intéressement. Il est nécessaire que cette information soit effectuée de manière complète et régulière en adaptant la périodicité des communications aux représentants des salariés à celle retenue pour le calcul de l'intéressement.
Les représentants du personnel vérifient l'exactitude du calcul et le respect des modalités de répartition prévues par l'accord. Ils peuvent à cet effet demander toutes précisions et tout document utile pour procéder à cette vérification. Ils peuvent également, le cas échéant, avoir recours à un expert-comptable dans les conditions prévues à l'article L. 434-6 du code du travail.
Lorsque dans l'entreprise n'existent ni comité d'entreprise ni délégués du personnel, une commission ad hoc, comprenant des représentants des salariés spécialement désignés à cet effet, doit être mise en place pour assurer le suivi de l'application de l'accord.

Lors du versement de l'intéressement, une fiche distincte du bulletin de paie est remise à chaque bénéficiaire indiquant le montant de la part qui lui revient. Cette fiche doit préciser le montant global de l'intéressement versé et le montant moyen, le montant des droits attribués à l'intéressé, les montants de la CSG et de la CRDS. Une annexe doit rappeler de manière claire les règles essentielles de calcul et de répartition prévues par l'accord. Ces documents doivent être aussi adressés aux salariés ayant quitté l'entreprise avant la mise en place de l'accord ou le calcul et la répartition des droits.
Par ailleurs, l'employeur doit demander son adresse au salarié quittant l'entreprise avant le versement des primes d'intéressement et l'informer qu'il y aura lieu pour lui d'aviser l'entreprise de ses changements d'adresse. Si le salarié ne peut être atteint, les sommes dues au titre de l'intéressement sont tenues à sa disposition par l'entreprise pendant une durée d'un an à compter de la date limite de versement. Passé ce délai, elles doivent être versées à la Caisse des dépôts et consignations où l'intéressé peut les réclamer jusqu'au terme de la prescription trentenaire.

L'accord d'intéressement doit prévoir les procédures convenues pour régler les différends qui peuvent surgir dans son application ou sa révision.
Le contentieux éventuel pouvant survenir entre l'URSSAF et une entreprise relève des juridictions compétentes de l'ordre judiciaire (soit, après la commission de recours amiable de l'URSSAF, le tribunal des affaires de sécurité sociale en première instance).
Par ailleurs, conformément aux articles L. 135-5 et L. 135-6 du code du travail relatifs aux contentieux des accords collectifs de travail dont relèvent à titre subsidiaire les accords d'intéressement ou de participation, un recours en annulation de la clause ou de l'accord litigieux peut être engagé par les organisations ou groupements signataires (syndicats ou comités d'entreprise) ainsi que par toute personne liée par cet accord ayant intérêt actuel, personnel et direct à agir.
Tout salarié, à l'occasion d'un litige individuel porté devant le conseil de prud'homme, peut également invoquer l'illégalité de la clause ou de l'accord en vue d'en écarter l'application dans le cas particulier ayant donné lieu à saisine de la juridiction prud'homale.

Les sommes attribuées aux salariés en vertu d'un accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour l'application de la législation de la sécurité sociale (art. L. 441-4 du code du travail).
Elles sont assujetties à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale au titre des revenus d'activité (art. L. 136-2 du code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance du 24 janvier 1996). L'abattement de 5 % est applicable.
Les exonérations de cotisations de sécurité sociale attachées à l'intéressement sont subordonnées au respect des règles suivantes :

Lorsqu'un accord a été déposé ou conclu après les délais légaux (fiche 3, II), il produit ses effets entre les parties mais il n'ouvrira droit aux exonérations de cotisations de sécurité sociale que pour les périodes de calcul ouvertes postérieurement à ce dépôt (art. L. 441-2 du code du travail).
Aucun versement, fût-il un acompte, ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause les exonérations de cotisations de sécurité sociale dont l'octroi est subordonné audit dépôt. Les sommes versées avant l'accomplissement de cette procédure ne peuvent être exonérées rétroactivement de cotisations.

B. - Caractère aléatoire et formule de calcul liée aux résultats
ou aux performances de l'entreprise

L'accord, pour ouvrir droit aux exonérations sociales, doit instituer un intéressement résultant d'une formule de calcul expressément mentionnée liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise et présentant un caractère aléatoire (fiche 4 ; art. L. 441-2 du code du travail).

Lorsque le caractère collectif (fiche 1, III) de l'intéressement n'est pas respecté, l'ensemble des sommes versées est requalifié en salaire (art. L. 441-2 du code du travail).
Toutefois, dans l'hypothèse où la mise en oeuvre de l'accord est contraire au caractère collectif mais que ses termes sont réguliers, il n'y a pas lieu de requalifier en salaire l'ensemble des sommes versées si les conditions suivantes sont réunies :

Si la répartition est faite à partir d'une masse globale d'intéressement, le redressement peut être alors limité à la fraction des montants individuels indûment perçue. Si le calcul de la part attribuée à chaque salarié est effectué directement (l'intéressement global résulte alors de la somme des parts individuelles) : il n'y a pas dans ce cas de sommes indûment perçues susceptibles d'être assujetties à cotisations mais seulement des quotes-parts individuelles non calculées à tort. Dans l'une et l'autre situation, l'employeur doit alors verser les montants d'intéressement dus aux salariés qui en ont été exclus.

Aucune somme versée au titre de l'intéressement ne peut excéder les plafonds prévus à l'article L. 441-2 du code du travail. Néanmoins, si le versement est supérieur, le montant excédant ledit plafond perd sa qualité d'intéressement. En conséquence, la fraction des montants d'intéressement excédant les plafonds prévus (fiche 5, III) est réintégrée dans l'assiette des cotisations sociales.

En cas de non-respect du principe de non-substitution (fiche 2), la réintégration dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale des montants d'intéressement s'effectue à hauteur des éléments de rémunération supprimés.

II. - Régime fiscal
A. - Régime fiscal de l'intéressement au regard de l'employeur

Le régime fiscal des sommes allouées aux salariés en application d'un accord d'intéressement est examiné sous le double aspect de l'intéressement et de la provision pour investissement.

Aux termes de l'article 39 undecies du code général des impôts, les entreprises où un accord d'intéressement est mis en oeuvre dans les conditions prévues aux articles L. 441-1 à L. 441-4 du code du travail peuvent déduire des bases retenues pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu le montant des participations versées en espèces aux salariés en application de cet accord.
L'intéressement ne s'analyse pas, à l'inverse de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise (cf. dossier Participation, fiche 7), comme une affectation du résultat de l'entreprise.
Les versements à ce titre peuvent donc intervenir dès l'exercice au titre duquel ils sont attribués.
Mais ces sommes peuvent également être versées au cours de l'exercice qui suit celui de la réalisation des résultats ou des gains de productivité pris en compte pour déterminer le montant de l'intéressement.
Il est rappelé que le bénéfice imposable des entreprises est déterminé en tenant compte de l'ensemble des créances et des dettes qui sont devenues certaines dans leur principe et dans leur montant au cours d'un exercice considéré. Dès lors, si le versement des sommes dues au titre de l'intéressement n'est pas intervenu au cours de l'exercice au titre duquel elles sont attribuées, celles-ci sont néanmoins déductibles des résultats de cet exercice comme charges à payer.

Par ailleurs, dans la mesure où elles sont admises en déduction des bénéfices imposables de l'entreprise versante en vertu de l'article 39 undecies du code général des impôts, les participations versées en espèces aux travailleurs en application d'un accord d'intéressement sont exonérées de la taxe sur les salaires en application du 1° de l'article 231 bis C du code précité. Cette disposition s'applique aux montants d'intéressement versés jusqu'au 31 décembre 2001.
A compter du 1er janvier 2002, l'exonération de ces primes de la taxe sur les salaires résulte de leur exonération des cotisations de sécurité sociale (art. 10 de la loi de finances pour 2001).
L'assiette des autres taxes assises sur les salaires (taxe d'apprentissage, participations des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et à l'effort de construction) étant depuis le 1er janvier 1996 celle retenue pour le calcul des cotisations sociales, l'exonération des sommes versées au titre de l'intéressement résulte depuis cette date de leur exonération des cotisations sociales.

Certaines entreprises qui ont conclu un accord d'intéressement peuvent constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement (4e al. du 1° de l'art. 237 bis A-II du code général des impôts).
Entreprises bénéficiaires :
Sont concernées les entreprises employant moins de 100 salariés qui ont conclu un accord d'intéressement en cours de validité à la date de publication de la loi n° 2001-152 sur l'épargne salariale (21 février 2001) ou qui concluront un tel accord dans les deux ans après cette date et ayant un plan d'épargne mis en place (PEE, PEI ou PPESV).
Base de calcul et montant de la provision pour investissement :
L'entreprise bénéficiaire peut constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement égale à 50 % du montant de l'abondement qui complète le versement du salarié issu de l'intéressement et affecté au plan d'épargne.
Remarque : cette provision peut, le cas échéant, trouver à se cumuler avec les autres provisions pour investissement relatives aux plans d'épargne (cf. dossiers III à VI).
Ainsi, si l'abondement est effectué à un plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV), l'entreprise pourra bénéficier d'une provision pour investissement égale à 25 % sur les sommes correspondant à l'abondement (portée à 50 % si l'abondement est investi en titres donnant accès au capital de l'entreprise). De plus, si les sommes et l'abondement sont affectés à des fonds communs de placement solidaires, l'entreprise pourra bénéficier également d'une provision pour investissement égale à 35 % de cet abondement.
Conditions de forme :
La constitution en franchise d'impôt de la provision pour investissement est subordonnée au respect des conditions de forme mentionnées au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts (art. 171 bis de l'annexe II au code général des impôts).
Ainsi, le tableau des provisions prévu au II de l'article 38 de l'annexe III au même code doit à cet effet être complété par la production :

Conditions d'emploi :
La provision pour investissement doit être utilisée, dans le délai de deux ans, à l'acquisition ou à la création d'immobilisations. (1) A défaut, son montant est rapporté au bénéfice imposable (1er al. du 4° de l'article 237 bis A-II du code général des impôts).
Le point de départ du délai d'utilisation est l'ouverture de l'exercice suivant celui à la clôture duquel la provision a été constituée.
Sort de la provision pour investissement :
Lorsque la provision afférente à un exercice donné a été utilisée conformément à son objet dans le délai imparti, elle est définitivement exonérée d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés.
A défaut d'emploi dans le délai imparti, sous réserve des cas prévus par l'article R. 442-17 du code du travail (cas de déblocage anticipé), la provision est rapportée au bénéfice imposable de l'exercice en cours à la date d'expiration de ce délai.
En cas d'utilisation partielle, seul l'excédent non employé à l'expiration de ce délai doit être rapporté au bénéfice imposable de l'exercice en cours à la date d'expiration dudit délai.
Ce n'est donc pas avant l'expiration du délai imparti que les provisions dont il s'agit peuvent, nonobstant leur emploi conforme à l'article 237 bis A-II-4 du code général des impôts, être virées à un compte de réserve au passif du bilan.
Dans ce dernier cas, enfin, s'agissant d'une réserve qui n'a pas été soumise à l'impôt sur les sociétés, sa distribution ultérieure entraînerait l'exigibilité du précompte.

Les sommes attribuées au salarié sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l'année au cours de laquelle le salarié en a la disposition (dernier alinéa de l'art. L. 441-5 du code du travail).
Il en est de même des intérêts éventuellement perçus en cas de versement tardif.
Toutefois, les sommes reçues au titre de l'intéressement que le salarié affecte à la réalisation de plans d'épargne constitués conformément au chapitre III du titre IV du livre IV du code du travail (plan d'épargne d'entreprise, plan d'épargne interentreprises, plan partenarial d'épargne salariale volontaire) sont exonérées d'impôt sur le revenu dans la limite d'un montant qui est égal à la moitié du plafond annuel retenu pour le calcul de certaines cotisations sociales. Au titre de l'année 2001, ce montant s'élève à 89 700 F (13 675 EUR) (18° bis de l'article 81 du code général des impôts). Les sommes attribuées au titre de l'intéressement doivent être versées dans le plan d'épargne dans un délai maximum de quinze jours à compter de la date à laquelle elles ont été perçues (art. R. 443-8 du code du travail). Si ce délai est dépassé, le salarié ne peut bénéficier d'aucune exonération.
Les actions ou parts acquises dans le cadre d'un plan d'épargne à l'aide des sommes perçues au titre de l'intéressement sont indisponibles au minimum pendant cinq ans si le plan est un plan d'épargne d'entreprise ou dix ans s'il s'agit d'un plan partenarial d'épargne salariale volontaire (cf. la fiche sur l'alimentation dans le dossier PPESV).
Les pénalités dont est assorti le versement tardif de l'intéressement en application du 5 de l'article L. 441-3 du code du travail (intérêt calculé au taux légal) sont également exonérées dans la même limite si elles sont versées à un plan d'épargne dans le délai de quinze jours que celui prévu pour l'intéressement.

DOSSIER
PARTICIPATION
FICHE 1
Définition et champ d'application
I. - Définition

La participation est un dispositif légal prévoyant la redistribution au profit des salariés d'une partie des bénéfices qu'ils ont contribué, par leur travail, à réaliser dans leur entreprise.
Obligatoire pour les entreprises d'au moins 50 salariés - dès lors qu'elles dégagent un bénéfice fiscal suffisant -, facultative pour les autres, la participation est mise en place par un accord qui précise les modalités de son application dans les limites du cadre législatif et réglementaire défini aux articles L. 442-1 et suivants et R. 442-1 et suivants du code du travail.
Le droit ainsi reconnu aux salariés ne donne pas lieu au versement immédiat des sommes qui leur sont attribuées : ces dernières sont indisponibles pendant 5 ans et affectées, selon ce que prévoit l'accord, à un compte courant bloqué consacré au financement d'investissements productifs ou à un fonds d'épargne.
Les sommes distribuées au titre de la participation bénéficient d'avantages fiscaux et sociaux pour les entreprises qui les versent et pour les salariés qui les perçoivent.
La loi du 19 février 2001 prévoit que lors de la négociation d'un accord de participation la question de l'établissement d'un plan d'épargne d'entreprise doit obligatoirement être posée.

Toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés est obligatoirement soumise à la participation, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique (art. L. 442-1).
La loi du 19 février 2001 étend aux unités économiques et sociales (UES) d'au moins cinquante salariés, conventionnellement ou judiciairement reconnues, l'obligation de mettre en place la participation au profit de l'ensemble de leurs salariés soit par la conclusion d'un accord unique de type accord de groupe, soit par la conclusion d'accords séparés, de telle sorte que les salariés de chacune des structures constituant l'UES soient couverts. Cette disposition s'applique aux exercices non clos à la date de publication de la loi.
Pour ce qui concerne les entreprises publiques, le décret n° 87-948 du 26 novembre 1987 modifié précise les conditions d'application de la participation des salariés dans le secteur public. Ce texte dresse la liste des entreprises publiques de premier rang qui sont soumises de plein droit, ainsi que leurs filiales majoritaires, au régime de participation. Il prévoit également que les entreprises publiques et sociétés nationales dont le capital est détenu majoritairement par une entreprise publique ne figurant pas sur la liste sont autorisées à appliquer le régime de la participation à la condition qu'elles ne reçoivent pas de subvention d'exploitation de collectivités publiques, qu'elles ne soient pas en position de monopole pour leur activité principale et que les prix de leurs produits ou services ne soient pas soumis à une législation spécifique. L'autorisation est accordée conjointement par le ministre chargé de l'économie et des finances et le ministre de tutelle du principal actionnaire de l'entreprise concernée, après avis de la commission interministérielle de coordination des salaires (CICS). L'autorisation est réputée acquise en l'absence de toute décision notifiée à l'entreprise dans le délai de quatre mois à compter du dépôt de la demande à la CICS.
Lorsque l'entreprise visée précédemment était auparavant soumise de plein droit au régime de la participation, elle continue d'appliquer son accord. Toutefois, la conclusion d'un nouvel accord ou d'un avenant à l'accord déjà existant est subordonnée à l'autorisation prévue à l'alinéa précédent.
Lorsqu'un accord de participation d'une entreprise publique comporte une formule de calcul dérogatoire, il ne peut recevoir application qu'après homologation par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et des finances, du ministre chargé du travail et des ministres de tutelle de cette entreprise, pris sur avis de la commission interministérielle de coordination des salaires.
Ces procédures particulières ne dispensent pas les entreprises publiques de l'obligation de dépôt de leur accord auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de conclusion de leur accord (voir fiche 2).
Les entreprises nouvelles : l'article L. 442-16 du code du travail repousse expressément l'obligation de mettre en place la participation au troisième exercice clos après leur création pour les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d'une fusion, totale ou partielle, d'entreprises préexistantes.
Les accords volontaires, mis en place dans les entreprises n'atteignant pas le seuil d'effectif, sont encouragés par des dispositions fiscales favorables nouvelles (voir fiche 8).
La faculté de conclure un accord de groupe est ouverte aux entreprises qui le souhaitent. La notion de groupe est dorénavant précisée par la loi dans le premier alinéa de l'article L. 444-3 nouveau. Ainsi, des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques, peuvent conclure un accord applicable à l'ensemble de leurs salariés. Ces liens économiques et financiers doivent avoir une certaine importance et stabilité dans le temps. Ainsi, des coopérations régulières concernant une part importante de l'activité des entreprises pour fabriquer un produit, fournir un service ou un ensemble de services peuvent être considérées comme constituant des liens économiques et financiers.

La condition d'emploi habituel, pour l'assujettissement obligatoire à la participation, est considérée comme remplie dès lors que le seuil d'effectif précité a été atteint pendant 6 mois consécutifs ou non au cours de l'exercice considéré ou, pour les entreprises saisonnières, pendant au moins la moitié de la durée d'activité saisonnière (art. R. 442-1).

La détermination de l'effectif d'assujettissement à la participation suit les règles applicables en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel du point de vue des salariés à prendre en compte pour le calcul de l'effectif. Seule change la période d'appréciation de la condition d'effectif.
Il s'agit en effet, pour la participation, de vérifier si l'effectif de l'entreprise a atteint 50 salariés pendant 6 mois consécutifs ou non au cours de l'exercice social que l'on considère (sous réserve du cas particulier des entreprises saisonnières), alors qu'il s'agit d'une période de 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 années précédentes pour l'appréciation, à une date donnée, de l'assujettissement à la législation sur les institutions représentatives du personnel. En effet, c'est sur les résultats de l'entreprise au cours de chaque exercice que serait calculée, le cas échéant, une réserve de participation et que devra donc être appréciée l'éventuelle obligation pour l'entreprise d'appliquer un accord de participation.
L'exercice fiscal (ou comptable, ou social) d'une entreprise, dont la durée normale est de douze mois (l'article L. 123-12 du code de commerce imposant l'établissement de comptes annuels), sauf réduction ou allongement exceptionnels, n'est pas nécessairement calé sur l'année civile.
Le deuxième alinéa de l'article L. 442-1 précise quelles sont les règles de calcul de l'effectif spécifiques aux entreprises de travail temporaire : l'effectif est calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents le nombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont été liés par un contrat de travail temporaire au cours de l'exercice.

Si une entreprise théoriquement assujettie à la participation eu égard à ses effectifs n'a pas mis en place d'accord de participation, elle ne pourra être sanctionnée pour défaut d'accord que si son bénéfice fiscal est suffisant pour permettre de calculer une réserve spéciale de participation au profit de ses salariés.
En effet, l'article L. 442-12 du code du travail, qui prévoit la mise en place d'un régime d'autorité, à l'initiative de l'inspection du travail, lorsqu'aucun accord n'a été conclu dans le délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, est la seule disposition législative sanctionnant le défaut d'accord : or cette disposition n'intervient que pour autant que les droits des salariés soient nés, donc dans des entreprises ayant certes au moins 50 salariés mais aussi dégageant un bénéfice suffisant pour que soient effectivement nés des droits au profit des salariés.
Il convient toutefois d'identifier au plus tôt les entreprises répondant aux conditions d'effectif précitées afin de les inciter à mettre en place, dans tous les cas, un accord de participation : l'application du régime sanction de l'article L. 442-12 intervient en effet souvent dans des entreprises ayant atteint depuis parfois de nombreuses années l'effectif d'assujettissement, mais n'ayant pas conclu d'accord du fait de bénéfices insuffisants et ayant omis, lorsque les résultats deviennent positifs, de mettre en place un accord en temps utile. Or, le régime d'autorité qui s'applique alors pénalise à la fois les salariés car le blocage des avoirs est de 8 ans au lieu de 5 et l'entreprise car les sommes placées en comptes courants bloqués sont rémunérées à un taux majoré égal à 1,33 fois le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées publié par le ministre chargé de l'économie. Ce taux est publié au début de chaque semestre (5,37 % au 1er juillet 2001).
En outre, s'agissant d'un dispositif intervenant en l'absence d'accord, il ne permet aucun aménagement des points normalement négociables par les partenaires sociaux : les bénéficiaires sont tous les salariés de l'entreprise sans qu'aucune ancienneté puisse être exigée, la répartition de la réserve spéciale de participation se fait au prorata des salaires perçus (un accord aurait pu prévoir une répartition pour tout ou partie au prorata du temps de présence, ou uniforme, ou une juxtaposition des trois modes de répartition), la réserve de participation est placée en comptes courants bloqués avec versement annuel obligatoire des intérêts.

Il peut arriver qu'en fin d'exercice l'entreprise constate qu'en raison de la variation de son effectif elle se trouve en dessous du seuil d'assujettissement à la participation. Si, dans cette hypothèse, nombre d'accords se poursuivent à titre volontaire, dans d'autres cas les accords prévoient une clause de suspension de leur exécution ou de caducité de plein droit.
Une telle clause ne peut pas être admise dans le cadre des accords à durée déterminée, dans la mesure où ils ont un terme fixe qui ne peut être remis en cause que par la dénonciation de l'ensemble des parties. Lorsque cette clause est prévue dans un accord à durée indéterminée, sa mise en oeuvre doit être notifiée aux salariés de l'entreprise et à la DDTEFP à qui il appartient de vérifier la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension ou à la caducité.
L'attention des partenaires sociaux doit être attirée, lors de la négociation de telles clauses, sur le fait que, comme la constatation d'une éventuelle baisse de l'effectif intervient nécessairement après qu'au moins six mois de l'exercice concerné se sont écoulés, voire la totalité de l'exercice, l'application de la clause de suspension est susceptible d'intervenir dans un contexte où les salariés pensent bénéficier d'un accord. Aussi peut-il leur être suggéré de prévoir que la mise en oeuvre de la clause de suspension n'interviendra que pour l'exercice suivant celui au cours duquel est constatée la baisse d'effectif.

Le législateur a souhaité élargir et unifier le champ des bénéficiaires des accords : diminution de l'ancienneté maximale exigible de 6 à 3 mois dans l'entreprise ou dans le groupe, reconnaissance expresse de l'ancienneté dans le groupe, prise en compte des contrats de travail exécutés au cours de la période de calcul et des douze mois qui précèdent, ces dispositions étendant donc les droits des salariés et particulièrement les droits des salariés sous contrat à durée déterminée.
La participation est un droit ouvert à tous les salariés de l'entreprise, au sens du droit du travail. La détermination des bénéficiaires est en effet fondée sur le critère de l'appartenance juridique à l'entreprise, laquelle se traduit par l'existence d'un contrat de travail (de droit français). Ce critère du contrat de travail est fondamental eu égard, notamment, à la multiplicité des situations que peuvent recouvrir les notions de mise à disposition ou de détachement et à l'imprécision qui entoure les terminologies employées dans les entreprises. S'agissant de participation, il est clair que le lien étroit qui existe entre la rémunération et le droit à la participation aux résultats (sous le double aspect de la prise en compte des salaires pour le calcul de la RSP dans le rapport entre la masse salariale et la valeur ajoutée de l'entreprise et des salaires versés par l'entreprise pour la répartition au prorata des salaires) conduit à privilégier le principe selon lequel le salarié bénéficie de la participation dans l'entreprise qui le rémunère. Dans l'hypothèse où les circonstances de fait conduiraient à ne pas retenir cette solution, il conviendra de veiller à ce que les droits des autres bénéficiaires ne soient pas diminués du fait d'une répartition à des salariés détachés, objectif qui sera atteint par l'ajout des salaires des salariés détachés dans les deux paramètres du coefficient salaires/valeur ajoutée pour le calcul de la réserve de participation. En tout état de cause, un salarié détaché ne peut bénéficier de la participation à la fois dans son entreprise d'origine et dans son entreprise d'accueil.
Les dirigeants de société, qui sont des mandataires sociaux et non des salariés, ne bénéficient donc pas de la participation, sauf s'ils cumulent avec ce mandat un contrat de travail, correspondant à un emploi salarié effectif au sein de la société, comportant un lien de subordination et faisant l'objet d'une rémunération distincte de l'exercice du mandat social.
La participation a un caractère collectif : tous les salariés au sens du droit du travail (y compris ceux, comme les apprentis, dont une disposition législative particulière prévoit qu'ils n'entrent pas en compte pour le calcul de l'effectif d'assujettissement) doivent pouvoir bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation.
L'article L. 444-4 nouveau du code du travail, qui explicite les règles de détermination des bénéficiaires désormais communes aux trois dispositifs (intéressement, participation, plan d'épargne d'entreprise), autorise toutefois les signataires de l'accord à fixer une condition minimale d'ancienneté, cette dernière ne pouvant excéder trois mois dans l'entreprise ou dans le groupe tel que défini à l'article L. 444-3.
Cette nouvelle condition maximale d'ancienneté de trois mois remplace de plein droit, à compter de la date de publication de la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, et pour les exercices clos après cette date, toute condition maximale d'ancienneté supérieure figurant dans les accords de participation. S'il n'est donc pas nécessaire, pour que ces nouvelles dispositions s'appliquent, de modifier l'accord, l'exigence d'une bonne information des salariés conduit à préconiser aux partenaires sociaux la conclusion d'un avenant de mise à jour et en tout état de cause à inclure la nouvelle disposition dans tout avenant qu'ils seraient amenés à conclure postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.
Pour la détermination de l'ancienneté éventuellement requise, aux termes de l'article L. 444-4, tous les contrats de travail exécutés non seulement au cours de la période de calcul, mais également au cours des douze mois qui précèdent ladite période, doivent être pris en compte. Par ailleurs, les périodes de suspension du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, ne peuvent être déduites du calcul de l'ancienneté.
Dès lors que l'ancienneté éventuellement exigée par l'accord est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de la participation sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice au titre duquel on calcule la participation : ceci exclut notamment la possibilité de subordonner le bénéfice de la participation à une condition de présence effective ou continue du salarié ou de présence à une date déterminée, comme par exemple à la date de calcul des parts individuelles ou à celle de la signature de l'accord. De même, la résiliation du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, ne peut entraîner la suppression des droits acquis par le salarié au titre de la participation. Enfin, dès lors que l'ancienneté exigée par le contrat est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de la participation sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice de référence, sans que puisse être déduite la période d'acquisition de l'ancienneté.
S'agissant des salariés des entreprises de travail temporaire, l'article L. 444-4, alinéa 4, nouveau du code du travail indique que la durée de soixante jours d'ancienneté (assimilable à la durée de trois mois requise pour les salariés de droit commun) s'apprécie au cours du dernier exercice.
En ce qui concerne les salariés des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), la nouvelle clause de détermination des bénéficiaires, plus favorable que celle de la répartition travail, leur sera dorénavant applicable même lorsque la répartition de la part statutaire au travail est affectée, en tout ou partie, à la constitution de la RSP comme le prévoit l'article R. 442-28. C'est la raison pour laquelle le premier alinéa de l'article R. 442-29 du code du travail a été supprimé (voir aussi répartition de la participation dans les SCOP).

FICHE 2
Conditions de mise en place
I. - Modes de conclusion de l'accord
et qualité des parties signataires

L'existence d'un accord collectif conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 du code du travail constitue une condition de validité de l'accord.
Un accord de participation peut être ainsi conclu :
a) Selon le droit commun de la négociation collective :

Les accords de participation de groupe peuvent être conclus soit au sein de chacune des sociétés parties à l'accord selon l'une des modalités ci-dessus, soit au niveau du groupe selon les modalités dérogatoires prévues à l'article L. 442-11.
Le plan d'épargne interentreprises (PEI), créé par la loi du 19 février 2001, peut, lorsqu'il prévoit de recueillir les sommes issues de la participation, dispenser les entreprises mentionnées à l'article L. 442-15 (celles qui ne sont pas assujetties obligatoirement à la participation) de conclure un accord de participation. Son règlement doit alors inclure les clauses prévues aux articles L. 442-4 et L. 442-5, ainsi que celles qui sont relatives à la détermination des bénéficiaires (voir fiche PEI).

A. - Accord conclu dans le cadre d'une convention
ou d'un accord collectif de travail
1. L'accord d'entreprise

Ce mode de conclusion fait référence à l'accord d'entreprise conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise. Dans ce cas, l'article R. 444-1-1 du code du travail précise que l'accord doit comporter la mention selon laquelle le ou les signataires ont la qualité de délégué syndical. Il n'est pas nécessaire de produire la lettre de leur organisation les ayant désignés comme tels.

L'accord de participation (national ou local) de branche peut être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans les branches et fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime de participation des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.
L'application dans une entreprise d'un accord de ce type, lorsque cette entreprise entre dans le champ d'application de la convention collective ou de l'accord national professionnel ou interprofessionnel, peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans ces deux cas, la décision ne constitue pas un accord au sens de l'article L. 442-10 mais elle doit cependant faire l'objet d'une notification à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 444-1-1 nouveau).
Certains accords de branche ouvrent des choix aux entreprises : les partenaires sociaux doivent alors, par accord, préciser les clauses spécifiques retenues au niveau de l'entreprise. Cet accord, déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, peut ne contenir que les clauses faisant l'objet de ce choix.
Lorsque des entreprises non parties à un accord de branche (non adhérentes à une organisation patronale signataire ou n'entrant pas dans le champ de l'accord) décident d'y adhérer, il s'agit d'une adhésion régie par l'article L. 132-9 du code du travail. L'adhésion doit donc être notifiée aux signataires de l'accord et adressée à la DDTEFP, qui en accuse réception.
Il convient de souligner que la loi du 19 février 2001 a ajouté, à la liste des clauses que doit contenir une convention de branche conclue au niveau national pour pouvoir être étendue (art. L. 133-5 du code du travail), les modalités de mise en oeuvre des dispositifs prévus au titre IV relatifs notamment à la participation aux résultats. Le développement de la négociation de ces dispositifs au niveau des branches est en effet de nature à faciliter et donc favoriser leur mise en oeuvre dans les PME.

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord.
Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national, soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2.
A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords de participation, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard.
Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire au niveau de l'entreprise et également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau.
En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés.
B. - Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail
Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord ou l'avenant doit être joint lors du dépôt de celui-ci.

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature du contrat.
L'article L. 431-1-1 du code du travail conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord de participation peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.
L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été conclu. En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord.
Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui, conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise.
En ce qui concerne les unités économiques et sociales, se reporter au titre qui leur est consacré ci-dessous.

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif (sous réserve de la nécessité d'une demande conjointe de ratification dans les entreprises où existent soit une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2, soit un comité d'entreprise), appelle les précisions suivantes :
La majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date.
L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.
La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral.
Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.
Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.
Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.
S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations.
En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord de participation doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe (ou à la délégation unique du personnel).

F. - Conclusion d'un accord de participation
dans une unité économique et sociale

Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) si cet accord porte sur la totalité de son champ de représentativité. Dans l'hypothèse où une ou plusieurs des entreprises constituant l'UES concluraient des accords séparés, le comité d'entreprise commun ne pourrait conclure ces accords (même s'il doit être informé et consulté) dans la mesure où cette pratique aurait pour conséquence de conduire des salariés n'appartenant pas à l'entreprise à se prononcer sur un accord ne les concernant pas.
En cas d'accord unique non conclu au sein du CE commun, ou en cas d'accords séparés au sein d'une UES, ces accords doivent donc être conclus suivant les modalités prévues à l'article L. 442-10 autres que la troisième (comité d'entreprise). En cas de ratification des deux tiers du personnel la ratification n'a à être demandée conjointement par le CE commun que dans le cas d'un accord unique.
Les modalités de conclusion prévues aux 1° et 3° de l'article L. 442-11 peuvent également être utilisées.

L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues aux articles L. 442-10 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord.
Toutefois, à titre dérogatoire, l'article L. 442-11 ouvre la possibilité de conclure un accord de participation passé entre les sociétés d'un groupe selon des règles adaptées à la configuration du groupe. Un mandataire unique des sociétés concernées peut donc être habilité à signer l'accord de groupe en qualité d'employeur.
De même, les salariés peuvent être engagés par la signature :

L'accord proposé par le mandataire unique peut également être soumis à la ratification de la majorité des deux tiers du personnel de l'ensemble des sociétés concernées.
Mais, dans ce cas, s'il existe dans ces sociétés une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité de groupe si toutes les sociétés sont concernées, la ratification doit être demandée conjointement par le mandataire unique et :

La majorité des deux tiers est appréciée au niveau de l'ensemble des sociétés concernées.

Toute adhésion d'une entreprise nouvelle à un accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même.
L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe.
Toutefois, afin d'éviter des procédures aussi lourdes, certains accords de groupe prévoient expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions (exemple : sociétés détenues à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe). Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 442-10 du code du travail.
La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par l'une des parties signataires de l'entreprise ou, dans le cadre des accords conclus selon les modalités dérogatoires, au niveau du groupe pour le compte de la société par la partie signataire employeur ou salariée mandatée (cette dénonciation ne remettant en cause habituellement que sa propre participation à l'accord de groupe et non l'existence de l'accord lui-même).
Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe.
Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application du contrat. Il est donc souhaitable que le dépôt soit effectué dès la conclusion de l'accord (voir infra 1.1.3).

L'article L. 442-12 dispose que l'accord de participation doit être conclu avant l'expiration du délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés.
Le caractère obligatoire attaché à la participation conduit à la mise en oeuvre d'un régime d'autorité, conformément aux dispositions de l'article L. 442-12 du code du travail, lorsque l'entreprise n'a pas conclu d'accord de participation dans le délai prévu. L'absence d'accord doit être constatée par l'inspecteur du travail. Ce régime d'autorité comprend notamment la constitution d'une réserve calculée selon la formule de droit commun, et bénéficiant des exonérations fiscales et sociales liées au régime de la participation.
Lorsqu'une entreprise constate qu'elle n'a pas respecté le délai de conclusion, elle a la possibilité d'appliquer spontanément le régime d'autorité sans attendre le constat de l'inspecteur du travail, en l'en tenant informé.

En application de l'article L. 442-8 du code du travail, tous les accords de participation (y compris ceux des entreprises publiques) doivent faire l'objet d'un dépôt auprès des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de leur conclusion.
La portée juridique du dépôt des accords de participation diffère par rapport au dépôt des autres accords collectifs prévu à l'article R. 132-1 du code du travail. Le dépôt de ces derniers accords ne constitue en effet pas une condition de validité et l'absence de dépôt ne limite pas leurs effets entre les parties.
En revanche, en application de l'article L. 442-8 du code du travail, les accords de participation ne produisent pas tous leurs effets en l'absence du dépôt qui conditionne l'ouverture du droit aux exonérations fiscales et sociales : l'arrêt de la Cour de cassation du 30 mars 1995, Morin Industrie c/URSSAF de l'Aube, confirme que l'absence de dépôt justifie une remise en cause des exonérations sociales pour les droits à participations versés antérieurement au dépôt de l'accord.
C'est ainsi qu'aucun versement ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause les exonérations sociales et fiscales dont l'octroi est subordonné audit dépôt.
Il en est de même pour les renouvellements d'accords et les avenants.

III. - Modification et dénonciation de l'accord
A. - Avenant de modification et dénonciation

La modification d'un accord de participation ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords. L'avenant doit être déposé auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dépositaire de l'accord initial.
La faculté de dénonciation unilatérale de l'accord de participation est prévue par l'article R. 442-21 du code du travail, la partie qui dénonce l'accord devant aussitôt notifier cette décision au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Lorsque l'accord a été passé au sein du comité d'entreprise, la dénonciation est constatée par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle cette dénonciation a eu lieu.
Pour respecter le caractère aléatoire des accords de participation, ceux-ci ne peuvent être modifiés ou dénoncés avant la clôture d'au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles à la date de leur conclusion. A cet effet, les résultats d'un exercice sont considérés comme prévisibles lorsque la moitié de l'exercice s'est écoulée. En revanche, dans le cas où l'accord retient une formule de calcul dérogatoire, le respect du caractère aléatoire impose que cet accord ne puisse être modifié alors que les résultats de l'exercice auquel s'applique cette modification sont connus ou prévisibles (Cass. soc., du 19 nov. 1998, SA LIPHA c/URSSAF de Lyon).
La dénonciation doit, dans les meilleurs délais, faire l'objet d'un dépôt auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle et être notifiée à l'autre partie.
Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de la participation, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé.
Aucun accord ne peut comporter de clauses de suspension ayant pour effet de soustraire l'entreprise à son obligation légale en matière de participation.
La suspension d'un accord de participation à durée indéterminée ne peut intervenir que dans le seul cas où, du fait d'une baisse de ses effectifs, l'entreprise ne serait plus obligatoirement assujettie à la participation et ne souhaiterait pas poursuivre l'accord à titre volontaire, et à la condition expresse qu'une clause de suspension prévoyant cette situation figure dans le texte de l'accord.
La suspension doit être notifiée à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle à qui il appartient de vérifier, en liaison avec l'inspecteur du travail, la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension (voir fiche 1 : baisse des effectifs).
Par ailleurs, les clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord en raison de la survenance de faits indépendants de la volonté des parties ne peuvent produire effet que par la dénonciation de l'accord dans les conditions prévues par les textes. Ces clauses ont donc pour seul objet de prédéterminer certaines causes envisagées par les parties pour la dénonciation de leur engagement.
En tout état de cause, il est souhaitable, afin d'éviter des litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé ainsi que la date d'effet de la dénonciation.

Aux termes de l'article L. 442-17, les accords de participation cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation de négocier dans un délai de six mois qui court à compter de la date de la décision de changement de situation juridique, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise.
L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords.
Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord de participation couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.
Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l'accord d'origine pour les salariés transférés. Ceux-ci bénéficient immédiatement de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise.
Que l'accord de participation se poursuive ou non, la garantie de la gestion des droits à participation déjà affectés des salariés transférés jusqu'au terme de la période d'indisponibilité doit être assurée : les modifications de la situation juridique de l'entreprise ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d'indisponibilité.
Il est donc souhaitable que la convention intervenant entre l'ancien et le nouvel employeur envisage l'éventualité que la gestion de ces droits incombe au nouvel employeur, notamment en ce qui concerne la participation placée en comptes courants bloqués que le salarié transféré pourrait ne pas recouvrer en cas de défaillance de son ancien employeur.

Pour être valablement conclus, les accords de participation doivent contenir un certain nombre de clauses. Il convient de distinguer à cet égard entre les clauses obligatoires et les clauses facultatives.

Conformément aux articles L. 442-4 à L. 442-7 du code du travail et aux dispositions réglementaires correspondantes, tout accord de participation doit notamment comporter les clauses suivantes :

En cas d'attribution d'actions de l'entreprise, de souscription d'actions émises par les sociétés créées par les salariés en vue du rachat de leur entreprise, ou d'acquisition de titres émis par les sociétés d'investissement à capital variable ou de parts de FCPE, l'accord doit préciser la forme des titres attribués, les modalités de leur conservation et les mesures prises pour assurer le respect de l'indisponibilité.
En cas d'affectation dans un fonds commun de placement, celui-ci doit-être nommément désigné ainsi que les noms du dépositaire et du gestionnaire. Tout ajout de fond doit faire l'objet d'un avenant (un changement de fonds, de dépositaire ou de gestionnaire décidé par le conseil de surveillance n'impose pas un avenant mais une information des salariés).
Si un choix individuel est ouvert aux salariés entre plusieurs modes de gestion, l'accord doit prévoir les modalités d'exercice de ce choix par chaque salarié et préciser le sort des droits des salariés n'ayant pas manifesté leur volonté.
Lorsque l'accord prévoit le choix individuel entre le versement immédiat ou le réinvestissement des intérêts, le régime applicable à défaut de choix exprimé par le salarié doit également être spécifié ;

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter, dans leur accord, par rapport aux dispositions légales pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise.
Dans les accords de participation, les clauses facultatives peuvent également préciser la durée d'ancienneté dans l'entreprise requise des bénéficiaires, prévoir une répartition de la réserve spéciale de participation selon l'une ou plusieurs des modalités susceptibles d'être retenues en application de la loi du 19 février 2001, un choix individuel des salariés entre les divers modes de gestion ou encore les procédures convenues pour le règlement des contestations portant sur le montant des salaires ou le calcul de la valeur ajoutée.
Il est précisé que des clauses de renonciation individuelle à la participation ou à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.

Le droit reconnu aux salariés prend la forme, dans le régime de droit commun, d'une participation calculée à partir du bénéfice net de l'entreprise. Ce droit s'exprime selon la formule suivante :

dans laquelle :
B : représente le bénéfice net de l'entreprise ;
C : les capitaux propres de l'entreprise ;
S : les salaires de l'entreprise ;
VA : la valeur ajoutée de l'entreprise.
Les définitions des éléments à retenir pour le calcul de la réserve spéciale de participation appellent les commentaires suivants en ce qui concerne le bénéfice net, les capitaux propres, les salaires et la valeur ajoutée.
Les conditions de contestations relatives à ces montants sont exposées en annexe n° 3.

Le bénéfice net ainsi défini est augmenté du montant de la provision pour investissement et diminué de l'impôt sur les sociétés ou l'impôt sur le revenu correspondant. Les modalités de calcul de l'impôt à déduire s'appuient sur des règles générales. Toutefois, des dispositions particulières ont été prises à propos des entreprises relevant de l'impôt sur le revenu (art. L. 442-3 du code du travail).
Pour ces entreprises, l'impôt à retenir pour le calcul du bénéfice net s'obtient en appliquant au bénéfice imposable de l'exercice le taux moyen d'imposition de l'exploitant à l'impôt sur le revenu. Toutefois, le taux moyen retenu est, dans tous les cas, limité au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés prévu à l'article 219 du code général des impôts.
Des adaptations concernant certaines entreprises ont toutefois été apportées (cf. annexe n° 1).

La définition des capitaux propres diffère selon qu'il s'agit d'entreprises relevant de l'impôt sur les sociétés ou d'entreprises passibles de l'impôt sur le revenu. En outre, cette définition exclut les capitaux propres investis dans des établissements étrangers (art. R. 442-2 [§ 3°, a] du code du travail).
Pour les entreprises passibles de l'impôt sur les sociétés, les capitaux propres comprennent le capital, les primes liées au capital social, les réserves, le report à nouveau, les provisions qui ont supporté l'impôt ainsi que les provisions réglementées constituées en franchise d'impôt par application d'une disposition particulière du code général des impôts. Toutefois, la réserve spéciale de participation des salariés ne figure pas parmi les capitaux propres.
Le montant des capitaux propres définis ci-dessus doit être retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée, c'est-à-dire avant l'affectation des résultats de l'exercice au titre duquel la participation est calculée.
En cas de variation de capital au cours de l'exercice, le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte pro rata temporis.
A défaut d'indications contraires, le décompte des périodes s'effectue en nombre de jours.
Il en est de même pour le montant des capitaux propres investis dans les établissements étrangers.
Pour la détermination des capitaux propres des exercices clos avant l'entrée en vigueur du décret pris pour l'application de la loi n° 2001-152 sur l'épargne salariale (cf. annexe n° 2).
Pour les entreprises relevant de l'impôt sur le revenu (exploitations individuelles et sociétés de personnes), l'appréciation des capitaux propres s'opère comme en matière de sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés. Toutefois, il convient d'ajouter au montant des capitaux, définis ci-dessus, le montant des avances en compte courant faites à l'entreprise par l'exploitant individuel ou, dans les sociétés ou organismes dont les bénéfices sont imposés conformément à l'article 8 du code général des impôts, par les associés au nom desquels ces bénéfices sont ainsi imposés.
L'appréciation du montant des avances à retenir à ce dernier titre s'opère quelle que soit la durée de l'exercice considéré, en effectuant la moyenne algébrique des soldes de ces comptes courants tels qu'ils apparaissent à la fin de chaque trimestre civil inclus dans cet exercice (dernier alinéa de l'article R. 442-2 [§ 3°, a] du code du travail).
Toutefois, des adaptations concernant certaines entreprises ont été apportées (cf. annexe n° 2).

Les salaires à retenir pour le calcul du montant de la réserve spéciale de participation sont déterminés selon les règles prévues pour le calcul des rémunérations au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale (art. R. 442-6 et R. 442-2 nouveaux du code du travail). Cette disposition est applicable aux exercices clos à compter de la date d'entrée en application du décret du 31 juillet 2001, soit le 5 août 2001, un jour franc après la date de parution du décret.
Doivent également être prises en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation (ainsi que pour sa répartition) les indemnités de congés payés versées pour le compte de l'employeur par des caisses agréées constituées à cet effet conformément à l'article L. 223-16 du code du travail. A titre pratique, il est admis que les entreprises concernées majorent forfaitairement les salaires qu'elles versent elles-mêmes du taux des cotisations qu'elles doivent acquitter à la caisse des congés payés à laquelle elles sont affiliées.
Les rémunérations à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation pour les périodes d'absence visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail dans le cas où l'employeur ne maintient pas intégralement les salaires sont celles qu'auraient perçues les salariés concernés pendant les mêmes périodes s'ils avaient travaillé.

Les éléments concourant à la formation de la valeur ajoutée à retenir sont énumérés au deuxième alinéa de l'article R. 442-2 du code du travail. Ils ne sont pris en considération que pour autant qu'ils concourent à la formation d'un bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer.
Par ailleurs, la valeur ajoutée propre aux entreprises financières (entreprises de banque et d'assurances) doit être déterminée de la manière suivante (art. R. 442-3 du code du travail) :

Par ailleurs, les produits nets du portefeuille des établissements de crédit, de même que les revenus des placements des entreprises d'assurances et de réassurances, recouvrent les seuls produits périodiques de ces portefeuilles ou placements à l'exception, par conséquent, de tout produit de caractère exceptionnel et notamment des plus-values. Les revenus des immeubles recouvrent tous les produits de locations immobilières perçus par l'entreprise.
Toutefois, les loyers payés d'avance, les sommes reçues à titre de droit d'entrée ou de pas-de-porte ne sont pas assimilés à des produits de caractère exceptionnel pour l'application de cette disposition.
Les articles R. 442-27 et 28 définissent, en application du deuxième alinéa de l'article L. 442-9, les conditions de calcul de la participation dans les sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), suivant que ces dernières souhaitent appliquer l'adaptation du droit commun (R. 442-27) ou affecter à la constitution de la réserve spéciale de participation tout ou partie de la part revenant au travail dans les excédents nets de gestion.
En ce qui concerne les sociétés coopératives agricoles et leurs unions, c'est l'article R. 523-12 du code rural qui définit le bénéfice et les capitaux propres à prendre en compte pour l'application de la formule légale.
La réserve spéciale de participation de droit commun constituée dans le cadre d'un accord unique couvrant l'ensemble des entreprises d'une unité économique et sociale est égale à la somme arithmétique des réserves calculées suivant la formule légale dans chacune de ces entreprises.
Ce principe vaut également pour ce qu'il est convenu d'appeler le droit commun des groupes dans le cadre d'un accord de participation de groupe.

II. - Les dérogations à la formule légale
A. - Les accords concernant une entreprise

Les accords peuvent prévoir un mode de calcul différent de la formule légale (art. L. 442-6 du code du travail) à condition :

La règle assurant l'équivalence des droits avec ceux qui auraient résulté de l'application du régime légal et le plafond retenu doivent figurer dans les accords dérogatoires. A défaut de choix exprimé, c'est le premier des quatre plafonds précités qui s'applique.
Lorsque l'accord prévoit une dérogation au mode de calcul de la réserve spéciale de participation, le respect du caractère aléatoire de la participation impose que ce mode de calcul dérogatoire s'applique à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles au moment de la signature de l'accord (les résultats sont considérés comme prévisibles dès le premier jour du deuxième semestre de l'exercice).
Pour la même raison, l'accord de participation ne peut être dénoncé, ni son mode de calcul modifié, avant qu'il ait été appliqué à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles (voir fiche 2).

Il convient de souligner que plusieurs entreprises appartenant à un même groupe peuvent convenir d'accorder à leur personnel une participation calculée d'après les résultats d'ensemble du groupe afin d'assurer une compensation équitable entre les différentes filiales dont les résultats peuvent être inégaux pour des motifs tenant à l'organisation et au fonctionnement du groupe.
Pour le calcul de la participation, chaque société du groupe retient néanmoins le bénéfice imposable de l'exercice et l'impôt sur les sociétés déterminés comme si elle était imposée séparément.
Pour faciliter la conclusion de tels accords qui constituent des accords dérogatoires au droit commun, l'article L. 442-6, deuxième alinéa, du code du travail dispose expressément que dans le cas d'accords conclus au sein d'un groupe l'équivalence des avantages consentis aux salariés s'apprécie globalement au niveau du groupe et non entreprise par entreprise.
Les accords de groupe, y compris dans le cas d'une UES, peuvent également retenir une formule de calcul dérogatoire (par exemple, une formule assise sur les résultats consolidés). La règle d'équivalence s'apprécie alors au regard du total des réserves calculées dans chaque entreprise en application de la formule légale.

Coopératives agricoles (3) :
Pour les coopératives agricoles, le bénéfice net est égal à l'excédent net répartissable défini comme l'excédent net de l'exercice diminué :

Groupes de sociétés :
Les sociétés qui bénéficient, en application des articles 223 A et suivants du code général des impôts, du régime fiscal des groupes de sociétés, demeurent soumises aux dispositions de l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986. Il importe, en conséquence, que dans le cas où n'est pas intervenue la conclusion d'accords dérogatoires au sein du groupe, les règles générales de calcul de la participation soient observées.
A cet effet, les filiales sont tenues de déterminer leurs résultats fiscaux dans les conditions de droit commun et de déposer leurs déclarations et les documents qui doivent y être annexés, de manière à pouvoir calculer le montant de l'impôt dont elles seraient redevables si elles ne bénéficiaient pas du régime spécial. Chaque société du groupe doit retenir le bénéfice imposable de l'exercice et l'impôt sur les sociétés déterminé comme si elle était imposée séparément (art. L. 223-5 du code général des impôts).
Entreprises exonérées en tout ou partie d'impôt en application d'une disposition particulière :
Certaines entreprises, peuvent, sous certaines conditions, être exonérées d'impôt sur les sociétés ou d'impôt sur le revenu en application d'une disposition particulière du code général des impôts.
Tel est le cas des entreprises nouvelles (4), des sociétés créées dans les zones d'entreprises, des entreprises implantées dans les zones franches urbaines ou dans la zone franche de Corse :
- lorsque l'entreprise bénéficie d'une exonération totale, les bénéfices ne sont pas soumis à l'impôt et la base de calcul de la réserve spéciale de participation est nulle. Aucune participation n'est donc légalement due aux salariés ;
- lorsque l'entreprise bénéficie d'une exonération partielle, le calcul de la participation retient les bénéfices à hauteur de leur montant effectivement soumis à l'impôt ; le bénéfice net est en outre calculé sous déduction de l'impôt réellement acquitté par l'entreprise.
Ces entreprises conservent toutefois la faculté de conclure un accord dérogatoire de participation offrant aux salariés des avantages au moins équivalents à ceux qui résultent du droit commun.
Entreprises passibles de l'impôt sur le revenu :
Pour les entreprises passibles de l'impôt sur le revenu, le bénéfice retenu subit deux importantes modifications destinées à tenir compte de la rémunération normale du travail du chef d'entreprise et des déficits antérieurs qui ont été imputés pour l'assiette de l'impôt sur des revenus d'une autre nature (art. L. 442-3 du code du travail).
1. L'imputation de la rémunération normale du travail du chef d'entreprise s'opère lorsque la rémunération du travail du chef d'entreprise n'est pas comprise dans les frais généraux pour l'établissement de l'impôt de droit commun (5).
Pour l'appréciation de la quotité de la rémunération à admettre en déduction, il convient de se référer aux indications contenues dans les accords individuels ou les accords collectifs de la profession à propos des rémunérations des personnels de direction ou, à défaut, aux rémunérations aux mêmes personnels dans les entreprises similaires. D'une manière générale, on admettra que le chef d'entreprise qui assure effectivement la direction de son exploitation peut prétendre à une rémunération nette au moins égale à celle de son principal collaborateur salarié, réserve faite, bien entendu, des cas de rétributions manifestement anormales.
2. Les entreprises individuelles peuvent imputer leurs déficits sur les revenus d'autres sources dont l'exploitant peut éventuellement disposer. Toutefois, le bénéfice à retenir pour le calcul de la participation due au titre d'un exercice donné doit être éventuellement diminué des résultats déficitaires enregistrés au cours des cinq années antérieures lorsque ceux-ci ont été imputés sur des revenus d'une autre nature sans avoir pour autant été pris en compte pour le calcul de la participation afférente aux exercices précédents.
Groupements d'intérêt économique :
Lorsqu'un accord de participation est conclu au sein même d'un groupement d'intérêt économique, le bénéfice net servant de base au calcul de la réserve spéciale doit être déterminé suivant les mêmes modalités que celles prévues à l'égard des sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes.
Les groupements d'intérêt économique n'ayant toutefois pas pour objet de réaliser des bénéfices pour eux-mêmes, le droit à participation des salariés employés par de tels organismes peut également trouver son expression dans le cadre d'un accord conclu entre les entreprises membres de ces groupements.
Entreprises soumises au régime fiscal des sociétés de personnes (6) :
Pour les entreprises soumises au régime fiscal des sociétés de personnes, le bénéfice net est obtenu par la somme des éléments suivants (art. R. 442-5-1° du code du travail) :
- la fraction du bénéfice imposable de l'exercice qui revient à ceux des associés qui sont passibles de l'impôt sur les sociétés, diminuée de l'impôt que ces entreprises auraient acquitté si elles étaient personnellement soumises à l'impôt sur les sociétés, calculé au taux de droit commun de cet impôt ;
- la fraction du bénéfice imposable de l'exercice rectifié dans les conditions prévues à l'article L. 442-3 du code du travail qui revient aux associés personnes physiques, diminuée des impôts supportés par chacun de ces associés à ce titre, calculés conformément aux dispositions de l'article R. 442-4 du code du travail. Toutefois, le montant total des impôts imputables est, dans tous les cas, limité à la somme qui résulterait de l'application, à cette fraction du bénéfice imposable rectifié, du taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés ;
- la fraction du bénéfice net de l'exercice calculé, conformément aux alinéas ci-dessus, à partir de la fraction du bénéfice imposable de l'exercice revenant aux associés qui seraient eux-mêmes des entreprises soumises au régime fiscal des sociétés de personnes.
Par ailleurs, pour la détermination de la réserve spéciale de participation propre à chacun des associés des entreprises soumises au régime fiscal des sociétés de personnes, le bénéfice net de ces associés est calculé sans tenir compte de la quote-part du résultat de ces entreprises qui leur revient, ni de l'impôt correspondant (article R. 442-5-2° du code du travail).
Enfin, le bénéfice net ainsi défini est augmenté du montant de la dotation de l'exercice au compte de la provision pour investissement visé à l'article 237 bis A-II du code général des impôts (art. L. 442-2-3 du code du travail).

Coopératives agricoles : (7) :
Les capitaux propres des coopératives agricoles sont réputés égaux :

- aux provisions pour ristournes et intérêts aux parts ;
- au résultat de l'exercice (excédent ou déficit) ;
- aux subventions d'investissement autres que celles de l'Etat, des collectivités publiques et des établissements publics ;
- et aux provisions réglementées.
Offices publics et ministériels dont le titulaire n'est pas commerçant (8) :
Les capitaux propres des offices publics et ministériels dont le titulaire n'a pas la qualité de commerçant comprennent la valeur patrimoniale du droit de présentation appartenant au titulaire de l'office et la valeur nette des autres biens affectés à l'usage professionnel et appartenant au titulaire de l'office au premier jour de la période au titre de laquelle la participation est calculée.
Règles applicables pour la détermination des capitaux des exercices clos avant la date d'entrée en vigueur du décret pris pour l'application de la loi n° 2001-152 sur l'épargne salariale :
Pour la détermination de la réserve spéciale de participation, le montant des capitaux propres n'est déterminé pro rata temporis qu'en cas d'augmentation du capital au cours de l'exercice.
Exemple :
Soit une société anonyme dont le capital, souscrit sans prime d'émission lors de la constitution de la société, est de 1 000 000 EUR. Ce poste figure, pour ce montant, au bilan à l'ouverture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée. Au cours de l'année 2001, la société a procédé à deux augmentations et une diminution de capital. La diminution a eu lieu le 15 février 2001 pour 300 000 EUR. La première augmentation a été réalisée le 1er avril 2001. Les actions créées ont été émises pour 1 500 000 EUR (500 000 EUR d'augmentation de capital et 1 000 000 EUR de prime d'émission). La seconde a été réalisée le 15 juin 2001. Les actions créées à l'occasion de cette seconde augmentation de capital ont été émises pour 750 000 EUR (250 000 EUR d'augmentation de capital nominale et 500 000 EUR de prime d'émission).
Le capital de la société a été porté de 1 000 000 EUR à 1 450 000 EUR au cours de l'exercice, compte tenu des deux augmentations nominales de 500 000 EUR et 250 000 EUR intervenues et de la diminution de 300 000 EUR.
Cas n° 1. - Entreprise ayant clos son exercice avant l'entrée en vigueur du décret pris pour l'application de la loi sur l'épargne salariale :
L'exercice de l'entreprise couvre la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2001.
Le dispositif prévoie la prise en compte pro rata temporis du capital et des primes liées au capital, en cas d'augmentation du capital en cours d'année. A défaut d'indications contraires, le décompte des périodes s'effectue en nombre de jours.
La prise en compte du capital et de la prime d'émission, pour le calcul de la réserve spéciale de participation, devra s'opérer dans les conditions suivantes :
- le capital initial est pris en compte pour l'année entière : 1 000 000 EUR ;
- augmentation de capital au 1er avril (500 000 + 1 000 000) x (91/365) : 373 973 EUR ;
- augmentation de capital au 15 juin (250 000 + 500 000) x (15/365) : 30 822 EUR.
Total 1 404 795 EUR
Le montant du capital et des primes liées au capital à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation de l'année est donc de 1 404 795 EUR.
Cas n° 2. - Entreprise ayant clos son exercice après l'entrée en vigueur du décret pris pour l'application de la loi sur l'épargne salariale :
L'exercice de l'entreprise couvre la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2001.
Le nouveau dispositif prévoit la prise en compte pro rata temporis du capital et des primes liées au capital, en cas de variation du capital au cours de l'année. A défaut d'indications contraires, le décompte des périodes s'effectue en nombre de jours.
La prise en compte du capital et de la prime d'émission, pour le calcul de la réserve spéciale de participation, devra s'opérer dans les conditions suivantes :
- le capital initial est pris en compte pour l'année entière : 1 000 000 EUR ;
- diminution de capital au 15 février (300 000) x (321/365) : 263 836 EUR ;
- augmentation de capital au 1er avril (500 000 + 1 000 000) x (275/365) : 1 130 13 EUR ;
- augmentation de capital au 15 juin (250 000 + 500 000) x (200/365) : 410 959 EUR.
Total 2 277 260 EUR
Le montant du capital et des primes liées au capital à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation de l'année est donc de 2 277 260 EUR.

L'appréciation des chiffres à retenir au titre des éléments de calcul diffère selon qu'il s'agit du bénéfice net ou du résultat courant avant impôts et des capitaux propres, d'une part, des salaires et de la valeur ajoutée, d'autre part (art. L. 442-13 du code du travail).
Dans le premier cas, le montant du bénéfice net après toutes les corrections prévues et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes (9). Ces montants ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application des dispositions relatives à la participation.
Toute modification intervenue dans l'assiette du bénéfice net entraîne par ailleurs l'établissement d'une attestation rectificative, établie dans les mêmes conditions que l'attestation initiale. Dans les deux cas, les chiffres mentionnés sur ces attestations ne peuvent être contestés par les parties intéressées.
En cas de rectification des résultats de l'entreprise à la suite d'un contrôle fiscal, le montant de la réserve spéciale de participation est modifié conformément à l'article R. 442-23 du code du travail soit au titre de l'exercice au cours duquel les rectifications ont été formellement acceptées par l'entreprise, soit au titre de l'exercice au cours duquel les rectifications sont devenues définitives après épuisement des voies de droit.
Les compléments de participation assortis de l'intérêt de retard sont portés à la réserve spéciale de participation de l'exercice au cours duquel les redressements deviennent définitifs et le point de départ du délai d'indisponibilité est le premier jour du quatrième mois de l'exercice suivant celui au cours duquel le redressement est devenu définitif.
Les rectifications ainsi opérées doivent être portées à la connaissance des parties intéressées et l'attestation rectificative donne lieu à une nouvelle liquidation de la participation au titre de chacun des exercices qu'elle affecte.
Mais le montant de la réserve spéciale de participation correspondant à la rectification opérée à ce dernier titre doit, en vertu des mêmes dispositions, être majoré de l'intérêt couru depuis le premier jour du quatrième mois de l'exercice qui suit celui au titre duquel les rectifications ont été opérées et calculé au taux de une fois le TMOP.
Le calcul de l'intérêt de retard est arrêté au jour de l'inscription du complément au compte de la réserve spéciale de participation.
Exemple :
Soit une entreprise, dont le montant de la réserve spéciale de participation au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2001, est égale à 1 500 000 EUR.
En 2002, suite à un redressement du bénéfice de l'exercice clos en 2001, le montant de la réserve spéciale de participation au titre de 2001 doit être augmenté de 500 000 EUR. Deux hypothèses sont envisageables :
- les rectifications dues aux redressements sont formellement acceptées par l'entreprise en 2002 : le complément de participation doit être porté à la réserve spéciale de participation au titre de l'exercice où les redressements sont acceptés, soit 2002. Un intérêt de retard est calculé sur le montant du complément, à compter du 1er avril 2002. La période d'indisponibilité court à compter du 1er avril 2003 ;
- les redressements n'ont pas été acceptés, et les voies de recours se sont épuisées en 2010 : le complément doit être porté à la réserve au titre de l'année où les rectifications sont devenues définitives, soit 2010. Un intérêt de retard est calculé sur le montant du complément, à compter du 1er avril 2002. La période d'indisponibilité court à compter du 1er avril 2011.
Les énonciations de l'attestation de l'inspecteur des impôts sont opposables à l'entreprise comme à son personnel. Elles ne peuvent en principe être remises en cause à l'occasion de litiges nés de l'application des dispositions relatives à la participation. Dès lors, s'il apparaît que de telles erreurs ont été commises, rien ne fait obstacle à ce que les parties intéressées demandent à l'inspecteur des impôts d'établir une nouvelle attestation.
Dans le second cas, au contraire, ce sont les parties en cause qui arrêtent, de concert, la quotité des éléments de calcul et le montant global proprement dit de la participation et les contestations portant sur cette appréciation par l'une ou l'autre des parties intéressées sont réglées dans les conditions définies à l'article L. 442-13 du code du travail. Ainsi, les contestations de cette nature sont réglées selon les procédures stipulées par les accords mentionnés à l'article L. 442-10 du code du travail.
A défaut d'accords de ce type ou en l'absence de toute disposition particulière de ces accords sur le règlement des litiges de cette nature, les contestations portant sur le montant des salaires ou de la valeur ajoutée relèvent des juridictions compétentes en matière d'impôts directs (10) à savoir, le tribunal administratif en premier ressort et la cour administrative d'appel.

4. Cas particulier des entreprises soumises
au régime fiscal des sociétés de personnes
Données de l'exemple

Soit une société en nom collectif A soumise au régime des sociétés de personnes qui a dégagé en N un bénéfice fiscal imposable au taux de droit commun de 500 000 EUR.
Le capital et les résultats de le SNC A sont répartis de la manière suivante :

ASSOCIÉ	FRACTION du capital détenu	FRACTION DU BÉNÉFICE revenant à l'associé
SNC B	30 %	150 000 EUR
Exploitant individuel C	15 %	75 000 EUR
SA D	25 %	125 000 EUR
SA E	30 %	150 000 EUR

ASSOCIÉ	BÉNÉFICE FISCAL IMPOSABLE
SNC B	+ 200 000 EUR
Exploitant individuel C	+ 100 000 EUR
SA D	+ 70 000 EUR
SA E	+ 180 000 EUR

1. Quote-part du bénéfice revenant aux SA D et E :
Dans la mesure où les deux sociétés anonymes relèvent de l'impôt sur les sociétés, il est possible de n'effectuer qu'un seul calcul.
Bénéfice correspondant : 125 000 EUR + 150 000 EUR = 275 000 EUR.
L'impôt à déduire correspond à l'impôt sur les sociétés qu'aurait acquitté la SNC A si elle en était elle-même passible au taux de droit commun, c'est-à-dire :

2. Quote-part du bénéfice revenant à l'exploitant individuel C :
La quote-part de bénéfice revenant à l'exploitant individuel C est de 75 000 EUR.
Le taux moyen d'imposition à l'impôt sur le revenu de l'exploitant individuel C est de 37 %. Toutefois, lorsque le taux moyen d'imposition à l'impôt sur le revenu est supérieur au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés, l'impôt imputable est, dans tous les cas, limité à la somme qui résulterait de l'application du droit commun de l'impôt sur les sociétés.
L'impôt à prendre en compte est donc limité à :
75 000 EUR x 33,1/3 % = 25 000 EUR
La fraction de bénéfice net revenant à l'exploitant individuel C est donc de :

3. Quote-part du bénéfice revenant à la SNC B :
La quote-part du bénéfice lui revenant est de 150 000 EUR. Pour la détermination de l'impôt imputable, cette quote-part de résultat est répartie à raison de 150 000 EUR x 30 % = 45 000 EUR pour la personne physique F et 150 000 EUR x 70 % = 105 000 EUR pour la SA G.
L'impôt à déduire correspond à :
- l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun dû sur la quote-part de 105 000 EUR revenant à la SA G, soit 105 000 EUR x 33,1/3 % = 35 000 EUR ;
- l'impôt sur le revenu selon le taux moyen d'imposition de la personne physique F, soit 45 000 EUR x 30 % = 13 500 EUR. Ce taux moyen étant inférieur au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés, il n'y a pas lieu à plafonnement.
La quote-part du bénéfice net revenant à la SNC B est donc de :

4. Total :
Le bénéfice net de la SNC A servant pour le calcul de sa réserve spéciale de participation est donc de :
Quote-part de bénéfice net de la SNC B : 101 500 EUR ;
Quote-part de bénéfice net de la Exploitant individuel C : 50 000 EUR ;
Quote-part de bénéfice net des SA D et E : 183 333 EUR ;
Montant du bénéfice net de la SNC A : 334 833 EUR.

Détermination de la réserve spéciale de participation propre
à chacun des associés de la SNC A

1. SNC B :
Le bénéfice à prendre en compte, abstraction faite de la quote-part du bénéfice provenant de la SNC A, est de 200 000 EUR - 150 000 EUR = 50 000 EUR.
Ce bénéfice revient à hauteur de 30 % à la personne physique F (soit 15 000 EUR), et à hauteur de 70 % à la SA G (soit 35 000 EUR).
L'impôt à déduire sur la quote-part revenant à la SA G correspond à l'impôt sur les sociétés qu'aurait acquitté la SNC B si elle avait elle-même été passible de l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun, c'est-à-dire :

L'impôt à déduire sur la quote-part revenant à la personne physique F est calculé par application du taux moyen d'imposition de ses revenus autres que la quote-part des bénéfices de la SNC A lui revenant via la SNC B. En supposant que le taux moyen à l'impôt sur le revenu de la personne physique F aurait été ramené de 30 à 25 % du fait de la non-prise en compte de la quote-part de bénéfice de la SNC A, l'impôt à déduire est de :

La quote-part du bénéfice net revenant à la personne physique F est donc de :

Le bénéfice net à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation propre à la SNC B est donc de :

2. Exploitant individuel C :
Le bénéfice à prendre en compte, abstraction faite de la quote-part des bénéfices de la SNC A, est de 25 000 EUR (100 000 EUR - 75 000 EUR).
S'il n'avait pas eu à inclure dans son revenu imposable la quote-part de bénéfices de la SNC A lui revenant, son taux moyen d'imposition à l'impôt sur le revenu aurait été ramené de 37 à 30 %.
L'impôt à déduire est donc de :

Le bénéfice net à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation propre à l'exploitant individuel C est donc de :

3. SA D :
Abstraction faite de la quote-part des bénéfices provenant de la SNC A, la société D devient déficitaire (70 000 EUR - 125 000 EUR = - 55 000 EUR).
En conséquence, la SA D ne déterminera pas, pour elle-même, de réserve spéciale de participation pour l'exercice concerné.
4. SA E :
Le bénéfice à prendre en compte, abstraction faite de la quote-part des bénéfices provenant de la SNC A est de 30 000 EUR (180 000 EUR - 150 000 EUR).
L'impôt à déduire correspond à l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun, soit :

Le bénéfice net à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation propre à la SA E s'élève donc à : 30 000 EUR - 10 000 EUR = 20 000 EUR.

Il arrive que soient confondues les notions de détermination des bénéficiaires et de répartition de la participation. Or il peut arriver qu'un salarié, bien que réunissant les conditions d'ancienneté requises, n'ait pas perçu de salaire au sens des articles R. 442-6 et R. 442-2 du code du travail, ni été effectivement présent dans son entreprise au cours de tout ou partie de l'exercice de calcul de la participation. Un salarié ayant vocation à bénéficier de la participation au sens de l'article L. 444-4 peut donc, dans la pratique, ne pas percevoir de participation au titre d'un exercice donné.

I. - Modalités de répartition de la réserve spéciale
de participation entre les salariés

En l'absence d'accord entre les signataires sur ce point, elle se fait, comme précédemment, en totalité proportionnellement aux salaires perçus, dans la limite d'un plafond fixé par l'article R. 442-6 du code du travail. Ce plafond est désormais égal aux trois quarts du montant du plafond annuel retenu pour la détermination du montant maximum des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales. Il s'applique aux répartitions de réserves de participation relatives à des exercices clos à compter de la publication du décret du 31 juillet 2001, soit le 5 août 2001.
La loi du 19 février 2001 a par contre étendu les possibilités de négociation des partenaires sociaux relativement aux critères de répartition : là où les signataires d'un accord n'avaient jusqu'ici pour seule marge de manoeuvre que la répartition d'une partie de la RSP, dans la limite de la moitié de la réserve, au pro rata de la durée de présence, ils ont à présent, aux termes de l'article L. 442-4 dans sa nouvelle rédaction, les mêmes possibilités de négociation qu'en matière d'intéressement, à savoir :

S'agissant des SCOP, l'article R. 442-30 permettait une répartition intégrale de la participation au pro rata de temps de travail fourni au cours de l'exercice. Il convient de noter que cet article a été supprimé puisque la participation peut désormais être intégralement répartie suivant ce critère dans toutes les entreprises. Il n'y a donc plus de mode de répartition de la participation dérogatoire dans les SCOP.

La répartition de la participation peut être différenciée en fonction du ou des critères retenus. Si le critère du salaire ou celui de la durée de présence est retenu, la répartition ne peut être que proportionnelle à ces critères (il ne peut être question notamment de surpénaliser l'absentéisme), sous réserve de l'application de clauses plus favorables telles l'instauration d'un salaire plancher et/ou d'un salaire plafond, la prise en compte, pour l'appréciation de la présence, de certaines absences, pour maladie par exemple.
Il en va de même en cas d'utilisation conjointe de ces critères. Dans ce cas, il convient de considérer que les critères ne peuvent être combinés pour s'appliquer à une masse unique de participation, ce qui contreviendrait au principe de proportionnalité retenu par le législateur : la répartition d'une masse unique de participation au pro rata des salaires effectivement perçus affectés d'un coefficient de présence sur-pénalisera l'absentéisme là où un calcul effectué sur deux masses distinctes gardera un caractère proportionnel. Chaque critère doit donc s'appliquer à une sous-masse distincte : par exemple : 30 % répartis de manière uniforme, 30 % répartis au pro rata du temps de présence, 40 % répartis proportionnellement aux salaires.
Contrairement à la possibilité qui peut être admise dans certains cas, s'agissant de l'intéressement (cf. intéressement fiche 5, A), il ne peut être fait l'économie des sous-masses en participation. En effet, en participation, les salaires à prendre en compte pour la répartition sont les salaires perçus, et l'affectation à ces salaires (qui tiennent déjà compte des absences éventuelles) d'un coefficient de présence aurait pour conséquence de surpénaliser l'absentéisme.

III. - Modalités d'application des critères
A. - Critère de la durée de présence

La durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice peut désormais être retenue comme critère de répartition unique ou combiné sans limitation en matière de participation.
Elle s'entend des périodes de travail effectif, auxquelles s'ajoutent les périodes légalement assimilées de plein droit à du travail effectif et rémunérées comme tel (congés payés, exercice de mandats de représentation du personnel, exercice des fonctions de conseiller prud'homme). En outre, sont assimilées à une période de présence les périodes visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail, c'est-à-dire le congé de maternité ou d'adoption, ainsi que les absences consécutives à un accident du travail (à l'exclusion des accidents de trajet) ou à une maladie professionnelle.
Il va de soi qu'une définition de la durée de présence plus favorable aux salariés que celle énoncée ci-dessus peut être retenue par les parties signataires.
Si la durée de présence peut être retenue comme unique critère de répartition ou être combinée avec un ou plusieurs autres critères, toute réduction des droits à participation plus que proportionnelle à la durée des absences intervenues au cours de l'exercice est à exclure.

La combinaison des articles R. 442-6 et R. 442-2 définit les salaires à prendre en compte : il s'agit des salaires bruts déterminés selon les règles prévues à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Doivent également être pris en compte les indemnités de congés payés versées pour le compte de l'employeur par des caisses agréées (voir fiche 3, I, C).
Pour les périodes d'absence visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail, les rémunérations à prendre en compte pour la répartition de la réserve spéciale de participation, dans le cas où l'employeur ne maintient pas intégralement les salaires, sont celles qu'auraient perçues les salariés concernés pendant les mêmes périodes s'ils avaient travaillé.
Les plafonds définis à l'article R. 442-6 doivent dès lors être calculés en tenant compte de ces rémunérations.
L'article précise également le plafond maximal dans la limite duquel est pris en compte le total des salaires servant de base à la répartition proportionnelle aux salaires. Ce plafond est au plus égal à quatre fois le plafond annuel de sécurité sociale. Les parties peuvent cependant retenir un plafond inférieur dès lors que ce dernier est précisément défini par l'accord et identique pour tous les salariés. Elles peuvent aussi fixer un plancher au salaire servant de base au calcul de la part individuelle du salarié (exemple : répartition au pro rata des salaires perçus, avec salaire plancher de répartition à 15 000 EUR). Cette faculté a pour objet d'atténuer les effets de la hiérarchie des salaires sur la répartition de la réserve de participation.

Les droits à participation susceptibles d'être versés à un même salarié au titre d'un exercice donné font l'objet d'un plafonnement individuel fixé aux trois quarts (au lieu de la moitié précédemment) du plafond annuel moyen de la sécurité sociale.
Si les sommes non distribuées en application de ce plafond d'attribution demeurent, en principe, dans la réserve spéciale de participation pour être réparties au cours de l'exercice ou des exercices ultérieurs, les signataires de l'accord peuvent prévoir une clause selon laquelle le reliquat de réserve fera l'objet d'une répartition immédiate entre tous les salariés bénéficiaires n'atteignant pas le plafond d'attribution.
Une telle clause permettra d'augmenter la participation des salariés ayant généré, par leur travail, le bénéfice sur lequel est calculé la RSP, plutôt que de maintenir une partie de ladite réserve dans les comptes de l'entreprise. En outre, elle permettra d'éviter, en cas de transfert ultérieur de l'activité et des salariés à une autre entreprise, que la réserve qu'ils auront contribué à constituer ne leur échappe définitivement. Enfin, pour l'entreprise, elle permettra la déductibilité fiscale immédiate de tout ou partie du reliquat de réserve ainsi distribué, dont le report ne permettrait la déduction en franchise d'impôt qu'au cours de l'exercice d'attribution effective aux salariés (voir fiche 8). Le plafond des droits individuels ne peut en tout état de cause être dépassé du fait de ces répartitions supplémentaires.
Ce plafond d'attribution s'applique à l'ensemble des sommes réparties en vertu d'un accord de participation et non pas seulement à celles qui résultent de la répartition proportionnelle aux salaires (dans l'hypothèse d'une répartition mixte).
Lorsqu'il s'agit de salariés qui n'ont appartenu juridiquement à l'entreprise que pendant une partie de l'exercice (salariés sous contrat à durée déterminée, démissionnaires, retraités, salariés licenciés en cours d'année, etc.), ce plafond, comme le plafond qui limite la prise en compte des salaires, est réduit pro rata temporis.

Bloquées pendant cinq ans (huit ans en l'absence d'accord), elles sont notamment consacrées à des investissements prévus par l'accord en application de l'article L. 442-5 du code du travail.
Les entreprises peuvent cependant payer directement aux salariés les sommes qui leur reviennent lorsque celles-ci n'atteignent pas le montant de 80 EUR fixé par un arrêté conjoint du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et de la ministre de l'emploi et de la solidarité en date du 10 octobre 2001 (JO du 18 octobre 2001).
La possibilité de ramener à trois ans la durée d'indisponibilité de la participation a été supprimée par la loi du 19 février 2001. Les accords en vigueur au moment de sa publication prévoyant un blocage de trois ans peuvent toutefois se poursuivre jusqu'à leur terme.
La participation peut rester bloquée dix ans si le salarié décide de l'affecter à un plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV).

Pendant la période d'indisponibilité, les droits à participation sont affectés par l'accord à un ou plusieurs des modes de placement suivants, fixés par l'article L. 442-5 du code du travail :

En cas de pluralité de modes de placement, l'accord doit préciser comment s'effectue le choix de l'affectation par les salariés bénéficiaires ainsi que les modalités selon lesquelles le salarié peut modifier l'affectation de son épargne. Il peut en outre prévoir le ou les cas où une modification du choix de placement initial est restreinte, ainsi, le cas échéant, que la ou les modifications pouvant intervenir à l'occasion du départ du salarié.
Lorsqu'il prévoit une possibilité de choix pour le salarié (choix d'un mode de placement, choix sur le sort des intérêts de comptes courants...), l'accord doit en outre indiquer la solution qui sera retenue à défaut d'option exprimée par le salarié.
En ce qui concerne les intérêts des comptes courants bloqués, ils sont, à défaut de stipulation expresse de l'accord (ainsi que dans les cas d'application du régime d'autorité), obligatoirement versés chaque année aux bénéficiaires. Les intérêts réinvestis sont de plein droit capitalisés annuellement.
Le point de départ du délai d'indisponibilité des droits demeure le premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée (soit, par exemple, le 1er avril 2001 pour la réserve 2000, dans une entreprise dont l'exercice comptable coïncide avec l'année civile) : c'est donc également au plus tard à compter de cette date que courent les intérêts des comptes courants bloqués ou les intérêts de retard prévus par l'article R. 442-10 dans l'hypothèse d'un placement extérieur à l'entreprise.
A l'issue de la période d'indisponibilité, les bénéficiaires peuvent soit retirer leurs droits, soit décider de ne pas en demander la délivrance immédiate afin de continuer à bénéficier de l'exonération des revenus qu'ils produisent, dès lors que ces derniers reçoivent la même affectation (art. L. 442-8 du code du travail).
Ce maintien d'exonération ne concerne que les revenus provenant de sommes qui avaient été placées en actions de l'entreprise ou versées à des organismes de placement extérieurs à l'entreprise. En effet, au-delà de la période d'indisponibilité, les sommes qui restent en compte courant bloqué changent de nature et de régime juridique et fiscal. Toutefois, les salariés qui transfèrent sans délai les sommes qu'ils ont en compte courant dans l'entreprise au profit de l'un de ces organismes de placement peuvent continuer à bénéficier de la même exonération (art. L. 442-8 du code du travail).
En ce qui concerne les comptes courants bloqués dans l'entreprise, que la durée de blocage soit de trois ou de cinq ans, l'article R. 442-12, dernier alinéa, prévoit que leur rémunération ne peut être inférieure au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées publié par le ministre chargé de l'économie, ce taux est publié au début de chaque semestre (5,37 % au 1er juillet 2001).

Les salariés qui ont adhéré à un plan d'épargne d'entreprise peuvent demander que les sommes qui leur sont attribuées par l'entreprise, au titre de la participation aux résultats de l'entreprise, soient affectées à la réalisation de ce plan, si ce dernier le prévoit.

Les droits à participation peuvent être versés, à l'initiative des salariés, dans le PPESV.
Dans le cas où ce plan est à terme fixe (art. L. 443-1-2 [I, a]), la participation devra y être affectée au moins cinq ans avant l'échéance du plan.
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 443-7 selon lesquelles la participation ne peut, par principe, être abondée, les droits à participation affectés à la réalisation du PPESV pourront donner lieu à versement complémentaire de l'entreprise. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'un plan à terme fixe, ils devront avoir été versés au moins sept ans avant la date d'échéance du plan pour donner lieu à cet abondement.

Les droits à participation peuvent également être versés dans un PEI, qu'il constitue un plan d'épargne ou un PPESV, dans les conditions évoquées précédemment. Il en est a fortiori de même lorsque les droits à participation sont générés par l'accord de participation que peut constituer, pour les entreprises de moins de cinquante salariés, ledit PEI aux termes de l'article L. 443-1-1.

Le salarié peut modifier le mode de placement de droits déjà affectés si l'accord le prévoit et dans les conditions qu'il fixe, étant entendu que la durée totale d'indisponibilité des droits n'est pas remise en cause. Le troisième alinéa de l'article R. 442-12 permet un transfert des droits à participation au plan d'épargne avec imputation du délai d'indisponibilité déjà couru sur la durée de blocage d'un plan d'épargne prévu au chapitre III du titre IV du livre IV du code du travail.
Un avenant modifiant collectivement le mode de placement dispose généralement pour l'avenir, pour des réserves constituées ultérieurement. Il ne peut éventuellement modifier l'affectation de réserves déjà placées que si leur placement n'avait pas donné lieu à un choix individuel du salarié (cas d'un mode de placement unique ou de choix d'affectation opéré par une procédure collective) ou, en cas d'épargne investie dans des fonds communs de placement d'entreprise ou des sociétés d'investissement à capital variable, lorsque les caractéristiques des nouveaux fonds ou sociétés sont identiques à celles des fonds ou sociétés antérieurement prévus.

IV. - Le plan d'épargne d'entreprise du nouvel employeur
(L. 442-5 et R. 444-1-4)

Les sommes dont un salarié n'a pas demandé la délivrance au moment de la cessation de son contrat de travail peuvent être affectées, à sa demande, dans le plan d'épargne de son nouvel employeur : elles ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du plafond de versement au PEE et ne donnent pas lieu au versement d'un abondement (L. 442-5).

La nouvelle référence concernant les taux d'intérêts de la participation est le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées (TMOP). Ce taux s'applique :

Concernant les trois premiers cas de figure, ce nouveau taux s'applique à compter du 5 août 2001, date d'entrée en application du décret du 31 juillet 2001. Concernant le dernier cas, le régime obligatoire, le nouveau taux ne s'appliquera qu'à compter du lendemain de la publication au Journal officiel de l'arrêté du 10 octobre 2001 (JO du 18 octobre 2001).

L'article L. 442-5 du code du travail prévoit que les accords doivent déterminer les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise.
Les conditions de l'information collective et individuelle des salariés sont précisées par les articles R. 442-15, R. 442-18, R. 442-19 et R. 442-20.
L'article L. 444-5 nouveau, issu de la loi du 19 février 2001, impose en outre que tout salarié quittant l'entreprise reçoive un état récapitulatif de l'ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées ou transférées au sein de l'entreprise dans le cadre des dispositifs prévus aux chapitres Ier à III du titre IV du code du travail (intéressement, participation, plans d'épargne).
Cet état distingue les actifs disponibles, en mentionnant tout élément utile au salarié pour en obtenir la liquidation ou le transfert, et ceux qui sont affectés au PPESV, en précisant les échéances auxquelles ces actifs seront disponibles ainsi que tout élément utile au transfert éventuel vers un autre plan.
L'état récapitulatif est inséré dans un livret d'épargne salariale dont les modalités de mise en place et le contenu sont fixés par l'article R. 444-1-3. Le numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques est la référence pour la tenue du livret du salarié. Il peut figurer sur les relevés de compte individuels et l'état récapitulatif.

Il importe, tout d'abord, que les salariés soient clairement informés des dispositions prévues par les accords en ce qui concerne notamment le mode de calcul et la nature des droits attribués au titre de la participation ainsi que les modalités de gestion de ces droits. L'article R. 442-15 dispose à cet effet que le personnel est informé de l'existence et du contenu de l'accord par tout moyen prévu à cet accord (par exemple, remise du texte de l'accord à chaque salarié) et, à défaut, par voie d'affichage.
Il est par ailleurs souhaitable, pour une meilleure information des salariés, lorsque l'accord prévoit que les droits acquis au titre de la participation sont versés dans un plan d'épargne d'entreprise ou consacrés à l'acquisition de parts d'un fonds commun de placement, que le règlement du plan d'épargne d'entreprise et du fonds commun de placement soient joints à l'accord lors de la remise éventuelle de celui-ci aux salariés ou, à défaut, de distribution aux salariés, affiché avec celui-ci.
Il est également nécessaire que le personnel soit informé des résultats d'ensemble de l'application dans l'entreprise des dispositions relatives à la participation. Les accords doivent normalement organiser les modalités de cette information collective, dont l'article R. 442-19 du code du travail précise le contenu minimum.
Ainsi, dans le délai de six mois suivant la clôture de chaque exercice, l'employeur doit présenter un rapport au comité d'entreprise ou à la commission spécialisée.
Ce rapport doit notamment comporter les éléments servant de base au calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés pour l'exercice écoulé et des indications précises sur la gestion et l'utilisation des sommes affectées à cette réserve, notamment sur l'utilisation qui en a été faite lorsqu'elles sont placées en comptes courants bloqués (CCB).
Lorsque le comité d'entreprise est appelé à siéger pour examiner ce rapport, les questions ainsi examinées doivent faire l'objet de réunions distinctes ou d'une mention spéciale à son ordre du jour.
Dans tous les cas où il n'existe pas de comité d'entreprise, ce rapport doit être présenté aux délégués du personnel et adressé à chaque salarié présent dans l'entreprise à l'expiration du délai de six mois suivant la clôture de l'exercice.
Le même article R. 442-19 du code du travail précise que le comité d'entreprise et les délégués du personnel peuvent se faire assister par un expert-comptable dont la rémunération est assurée par l'entreprise dans les conditions prévues à l'article L. 434-6 du code du travail.

Cette information est notamment prévue par les articles R. 442-15 et R. 442-20. Chaque salarié bénéficiaire doit recevoir, à l'occasion de toute répartition faite entre les membres du personnel, une fiche distincte du bulletin de paie et indiquant :

Une note rappelant les règles de calcul et de répartition de la réserve est obligatoirement jointe à cette fiche.
Si l'accord de participation a été mis en place après que des salariés susceptibles d'en bénéficier ont quitté l'entreprise, ou que le calcul et la répartition de la réserve spéciale de participation interviennent après un tel départ, la fiche et la note mentionnées aux alinéas précédents doivent également être adressées à ces bénéficiaires pour les informer de leurs droits.
En outre, lorsqu'un salarié bénéficiaire quitte l'entreprise (art. R. 442-15) sans exercer son droit à déblocage ou avant que l'entreprise ait été en mesure de liquider, à la date de son départ, la totalité des droits dont il est titulaire, l'employeur doit lui remettre l'état récapitulatif prévu à l'article L. 442-5 et, le cas échéant, une attestation indiquant la nature et le montant de ses droits ainsi que la date à laquelle seront répartis ses droits éventuels au titre de l'exercice en cours.
L'employeur doit également demander au salarié l'adresse à laquelle devront lui être envoyés les intérêts, dividendes et avis relatifs à ces droits et, lors de leur échéance, les titres ou les sommes représentatives de ceux-ci.
Enfin, l'employeur doit informer le salarié qu'il devra aviser de ses changements d'adresse l'entreprise ou l'organisme gestionnaire.
Lorsque les sommes sont placées dans un compte courant bloqué prévu au 3 de l'article L. 442-5, et lorsque le bénéficiaire ne peut être atteint à la dernière adresse indiquée par lui, les sommes auxquelles il peut prétendre sont conservées par l'entreprise pendant un an. Passé ce délai, ces sommes sont remises à la Caisse des dépôts et consignations où l'intéressé peut les réclamer jusqu'au terme de la prescription trentenaire prévue à l'article 2262 du code civil.
La conservation des parts de fonds communs de placement et des actions de SICAV mentionnés au 4 de l'article L. 442-5 continue d'être assurée par l'organisme qui en est chargé et auprès duquel l'intéressé peut les réclamer jusqu'au terme de la prescription trentenaire prévue à l'article 2262 du code civil.
Lorsqu'un salarié quittant l'entreprise reçoit pour la première fois l'état récapitulatif prévu à l'article L. 444-5, il lui est remis un livret d'épargne salariale (art. L. 444-5 et R. 444-1-3). Ce livret « établi sur tout support durable » comporte :

Les droits acquis au titre de la participation n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour l'application de la législation de la sécurité sociale. Ils sont exonérés de cotisations de sécurité sociale mais sont assujettis à la CSG et à la CRDS au titre des revenus d'activité (art. L. 442-8 du code du travail, L. 136-2 du code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance du 24 janvier 1996).
La CSG et la CRDS sont précomptées, après abattement de 5 % au moment de la répartition individuelle des droits.
Les exonérations sociales attachées à la participation sont subordonnées au respect des règles suivantes :

Pour ouvrir droit aux exonérations sociales, en application de l'article L. 442-8 du code du travail, tous les accords de participation doivent faire l'objet d'un dépôt (fiche 2, II) auprès des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de conclusion (art. L. 442-8 IV du code du travail). Il en est de même pour les renouvellements d'accord et les avenants. Cette position a été confirmée par la jurisprudence de la Cour de cassation dans une décision du 30 mars 1995 (Morin Industrie c/URSSAF de l'Aube).
Aucun versement, fut-il un acompte, ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause les exonérations sociales dont l'octroi est subordonné audit dépôt. Les primes versées avant l'accomplissement de cette procédure ne peuvent être exonérées rétroactivement de cotisations.
Désormais, pour les accords conclus postérieurement à la diffusion de la présente circulaire, à défaut de dépôt de l'accord de participation, l'intégralité des sommes versées au titre de la participation sont réintégrées dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale. La solution préconisée par la circulaire du 3 novembre 1993 qui consistait à appliquer le régime d'autorité est ainsi remise en cause.

Les versements effectués au titre de la participation sont re-qualifiés en salaire dès lors que l'accord ne présente pas de caractère aléatoire (fiche 3 et fiche 2, III, A).

Lorsque le caractère nécessairement collectif (fiche 4, I) de la participation n'est pas respecté, il y a lieu de réintégrer dans l'assiette des cotisations sociales l'ensemble des droits versés (art. L. 444-4 du code du travail).
Toutefois, dans l'hypothèse où la mise en oeuvre de l'accord est contraire au caractère collectif mais que ses termes sont réguliers, il n'y a pas lieu de réintégrer dans l'assiette l'ensemble des droits versés si les conditions suivantes sont réunies :

Dans ce cas, le redressement est alors limité à la fraction des versements individuels indûment perçus. L'employeur doit alors verser les droits dus aux salariés exclus.

Les droits à participation excédant les plafonds prévus (fiche 4, III, D) sont réintégrés dans l'assiette des cotisations sociales (art. L. 442-6 du code du travail).

II. - Régime fiscal
A. - Régime fiscal de la participation au regard (11) de l'employeur

Le régime fiscal des sommes allouées aux salariés au titre de la participation est examiné sous le double aspect de la réserve spéciale de participation et de la provision pour investissement.

a) Déduction en franchise d'impôt.
Les sommes portées à la réserve spéciale de participation ne constituent pas une distribution de bénéfices et sont déductibles des bénéfices pour l'assiette de l'impôt au titre de l'exercice au cours duquel elles sont réparties entre les salariés (art. 237 bis A-I du code général des impôts).
L'application de cette disposition est subordonnée au dépôt de l'accord de participation à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où cet accord a été conclu.
L'attribution de la réserve spéciale de participation aux salariés intervenant après la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée, la déduction en franchise d'impôt de la participation attribuée n'intervient qu'au cours de l'exercice de répartition des droits des salariés, c'est-à-dire au cours de l'exercice suivant celui dont les résultats servent de base de calcul à la participation.
Cette déduction porte sur l'ensemble de la réserve spéciale de participation, quelle que soit la période d'indisponibilité des droits attribués aux salariés.
La quotité des sommes déductibles est appréciée en fonction non pas du montant global de la participation, mais des droits revenant effectivement à chaque salarié.
En principe, cette répartition porte sur la totalité de la dotation de l'exercice au compte de la réserve de participation.
Toutefois, les règles définies par l'article L. 442-4 du code du travail peuvent conduire à reporter sur d'autres exercices la répartition d'un reliquat de la dotation globale à la réserve.
Dans ce cas, les sommes qui n'auraient pu être attribuées demeurent dans la réserve spéciale de participation pour être réparties au cours des exercices ultérieurs et la fraction ainsi reportée n'ouvre pas droit à déduction en franchise d'impôt au titre de l'exercice d'affectation au compte de la réserve spéciale. En revanche, ces sommes sont admises en déduction des résultats des exercices au cours desquels elles sont attribuées.
Sous le bénéfice de ces remarques touchant l'exercice d'imputation et la quotité de la déduction à opérer, on observera enfin que le caractère déductible des sommes attribuées au titre de la participation n'est pas affecté par la forme sous laquelle les sommes sont attribuées.
b) Exonération de la taxe et des participations sur les salaires.
c) Taxe sur les salaires.
d) Les dispositions applicables jusqu'au 31 décembre 2001 sont exposées dans la documentation administrative 4 N 1211, paragraphes 12 à 14, à laquelle il y a lieu de se reporter. Les sommes portées à la réserve spéciale de participation sont exonérées de taxe sur les salaires (art. 231 bis DA du code général des impôts).
e) A compter du 1er janvier 2002, les sommes portées à la réserve spéciale de participation sont exonérées de la taxe sur les salaires dans les mêmes conditions que pour les cotisations sociales (art. 231-1 du code général des impôts issu de l'article 10 de la loi de finances pour 2001).
f) Taxe d'apprentissage et participations sur les salaires :
Les sommes attribuées dans le cadre de la participation sont exonérées de la taxe d'apprentissage et des participations des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et à l'effort de construction dans les mêmes conditions que les cotisations sociales (art. 225, 235 ter D, 235 ter KA du code général des impôts et art. L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, issus de la loi n° 95-116 du 4 février 1995).

L'article 237 bis A-II du code général des impôts permet à certaines entreprises qui ont constitué une réserve spéciale de participation de doter, en franchise d'impôt, une provision pour investissement. Cette faculté est réservée, d'une part, à certaines sociétés de type particulier (sociétés anonymes à participation ouvrière, sociétés coopératives ouvrières de production) (cf. annexe n° 2 déjà citée) et, d'autre part, aux entreprises ayant conclu des accords de participation ou des accords de plan d'épargne interentreprises faisant office d'accord de participation (voir fiche 3 relative au plan d'épargne interentreprises) comportant une formule dérogatoire ou appliquant le régime de la participation à titre facultatif (entreprises de moins de cinquante salariés).
Les entreprises qui déterminent leur réserve spéciale de participation selon une formule dérogatoire peuvent constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement égale à 50 % de la fraction des sommes portées à la réserve spéciale de participation et déduites du bénéfice imposable, qui est attribuée aux salariés de l'entreprise, en plus du minimum légal résultant de l'application de la formule de droit commun (1er alinéa du 1 de l'article 237 bis A-II du code général des impôts).
Par ailleurs, les entreprises qui ont conclu à titre facultatif un accord de participation en cours de validité le 19 février (notamment celles de moins de 50 salariés) ou en ont conclu un au plus tard deux ans après la publication de la loi n° 2001-152 sur l'épargne salariale déjà citée peuvent constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement égale désormais à 50 % des sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours du même exercice et qui correspondent à la participation de droit commun. Ce taux s'applique pendant la durée de la validité de l'accord. Pour les accords en cours, il s'applique à la détermination du résultat de l'exercice clos à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi. Pour les accords conclus après ce délai de 2 ans, le taux de la provision sera ramené à 25 %.
Ces fractions sont réduites de moitié lorsque les accords prévoient que les sommes attribuées sont indisponibles pendant trois ans. La durée des accords étant désormais uniformisée à 5 ans, seuls les accords en cours et prévoyant une durée de 3 ans sont concernés par cette disposition.
Ces provisions s'imputent sur le même exercice que celui au cours duquel a lieu la déduction en franchise d'impôt de la participation, c'est-à-dire de l'exercice qui suit celui au titre duquel la participation est calculée.
Tableau récapitulatif des taux applicables :

DOTATION DE LA RÉSERVE spéciale de participation	TAUX DE PROVISION pour investissement applicable (1)
	Entreprises de 50 salariés et plus soumises à participation à titre obligatoire	Entreprises de moins de 50 salariés soumises à la participation à titre facultatif
Montant correspondant à l'application de la formule de droit commun	0 %	50 %
Montant correspondant au supplément dérogatoire	50 %	50 %
(1) Taux réduit de moitié lorsque la durée d'indisponibilité des sommes attribuées est ramenée à 3 ans.

Les conditions d'exonération d'impôt sur le revenu des sommes revenant aux salariés au titre de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ainsi que des revenus réinvestis ne sont pas modifiées par la loi sur l'épargne salariale du 19 février 2001. Les dispositions des articles L. 442-8 du code du travail et 163 bis AA du code général des impôts sont à cet égard inchangées. Il convient donc de se reporter aux énonciations de la documentation administrative 4 N 1221 et 1222.
Cela dit, la loi introduit trois nouvelles dispositions qu'il convient d'évoquer :

- les sommes détenues par un salarié, au titre de la réserve spéciale de participation, dont il n'a pas demandé la délivrance au moment de la rupture de son contrat de travail, peuvent être affectées dans le plan d'épargne de son nouvel employeur (10e al. de l'article L. 442-5 du code du travail). Les modalités sont fixées par l'article R. 444-1-4 du décret n° 2001-703 du 31 juillet 2001.
Par ailleurs, les gains nets sur cessions de valeurs mobilières acquises dans le cadre de la participation sont exonérés d'impôt sur le revenu en application des 3 et 4 du III de l'article 150-0A du code général des impôts. Il convient sur ce point de se reporter à la documentation administrative 4 N 1223.
Le régime fiscal des produits des sommes attribuées aux salariés au titre de la participation est examiné dans la documentation administrative 4 N 1222, à laquelle il y a lieu de se reporter.
Enfin, les prélèvements sociaux au taux de 10 % (CSG, CRDS et prélèvement social de 2 %) sont dus lors de la délivrance des droits constitués au profit des salariés au titre de la participation, en application respectivement du 6 du II de l'article 1600-0D, du 6 du I de l'article 1600-0J et du II de l'article 1600-0F bis du code général des impôts.

Régime fiscal de la réserve spéciale de participation et de la provision pour investissement constituées par les entreprises appartenant a un même groupe.
Plusieurs entreprises appartenant à un même groupe peuvent convenir d'accorder à leur personnel une participation calculée d'après les résultats d'ensemble du groupe. Pour faciliter la conclusion de tels accords dérogatoires au droit commun, le deuxième alinéa de l'article L. 442-6 du code du travail dispose expressément que « dans le cas d'accords conclus au sein d'un groupe de sociétés, l'équivalence des avantages consentis aux salariés s'apprécie globalement au niveau du groupe et non, entreprise par entreprise ».
Cette disposition permet de conclure des accords de participation à l'échelle d'un groupe alors même que, pour une entreprise du groupe concerné, la fraction de participation allouée aux salariés serait inférieure à celle que ferait apparaître l'application pure et simple de l'article L. 442-2 du code précité.
Mais, l'équivalence des avantages doit être respectée globalement au niveau du groupe. L'ensemble de la participation servie à tous les salariés du groupe doit donc être au moins égale à la somme des participations minimales qui auraient été dégagées dans chacune des sociétés en application de l'article L. 442-2 précité.
Le bénéfice des avantages fiscaux prévus par les articles 237 bis A-I et II, et 231 bis DA du code général (13), des impôts est accordé à l'entreprise dans la limite de sa contribution effective à la participation des salariés aux résultats.
Exemple :
Soit, quatre entreprises, A, B, C, D, dont les résultats fiscaux et les participations minimales calculés au niveau de chaque entreprise selon les règles de l'article L. 442-2 sont les suivants :

	RÉSULTAT fiscal	PARTICIPATION minimale par entreprise
Entreprise A	1 000 000 EUR	100 000 EUR
Entreprise B	- 500 000 EUR	0 EUR
Entreprise C	- 1 000 000 EUR	0 EUR
Entreprise D	1 500 000 EUR	300 000 EUR
Total		400 000 EUR

Si la réserve spéciale de participation prise en charge par chacune des entreprises du groupe à la clôture de l'exercice 2001 atteint les montants ci-après :
- entreprise A : 300 000 EUR ;
- entreprise B : 320 000 EUR ;
- entreprise C : 640 000 EUR ;
- entreprise D : 240 000 EUR,
la provision pour investissement correspondante susceptible d'être constituée par chaque société du groupe est la suivante :

QUOTE-PART DE LA RÉSERVE spéciale de participation Considérée comme dérogatoire	Considérée comme non dérogatoire	PROVISION pour investissement correspondant à la fraction dérogatoire = total de la provision pour investissement
A :
300 000 x 20 % = 60 000	300 000 - 60 000 = 240 000	60 000 x 50 % = 30 000 EUR
B :
320 000 x 20 % = 64 000	320 000 - 64 000 = 256 000	64 000 x 50 % = 32 000 EUR
C :
640 000 x 20 % = 128 000	640 000 - 128 000 = 512 000	128 000 x 50 % = 64 000 EUR
D :
240 000 x 20 % = 48 000	240 000 - 48 000 = 192 000	48 000 x 50 % = 24 000 EUR
Total 300 000	1 200 000	150 000 EUR

FICHE 7
Annexe n° 2. - Provision pour investissement
Cas particuliers des SCOP et des SAPO
I. - Sociétés coopératives ouvrières de production
(art. 237 bis A-II-3 du code général des impôts)

Les sociétés coopératives ouvrières (SCOP) peuvent constituer une provision pour investissement égale au montant des sommes portées à la réserve spéciale de participation au titre du même exercice. Les dotations à la réserve légale et au fonds de développement peuvent tenir lieu de provision pour investissement.
Ne peuvent toutefois constituer une provision pour investissement égale au montant des sommes portées à la réserve spéciale de participation, les SCOP dont le capital est détenu pour plus de 50 % par des associés non coopérateurs définis à l'article 207-I quinquies du code général des impôts, et par des titulaires de certificats coopératifs d'investissement. Toutefois, une SCOP conserve la faculté de constituer une provision pour investissement égale à 100 % lorsque le dépassement du seuil de 50 % est dû à la détention de la majorité du capital par une autre SCOP, dans les conditions prévues par l'article 25 de la loi du 19 juillet 1978 portant statut des SCOP.
Le tableau ci-après résume le régime fiscal de la provision pour investissement des SCOP :

	PROVISION pour investissement
1. SCOP détenue à 50 % au moins par des coopérateurs.	100 % de la réserve spéciale de participation
2. SCOP détenue à plus de 50 % par des non-coopérateurs et des titulaires de certificats coopératifs d'investissement :
Principe :	Régime de droit commun
Exception : détention de la majorité du capital par une autre SCOP.	100 % de la réserve spéciale de participation

II. - Sociétés anonymes à participation ouvrière
(art. 237 bis A-II-2 du code général des impôts)

Les sociétés anonymes à participation ouvrière (SAPO) peuvent constituer en franchise d'impôt, à la clôture de chaque exercice, une provision pour investissement d'un montant égal à 50 % des sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours du même exercice et admises en déduction du bénéfice imposable.
Ce montant est porté à 75 % lorsque les entreprises concernées affectent, par prélèvement sur les résultats, au titre de chaque exercice, à un compte de réserve non distribuable, une somme égale à 25 % des sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours du même exercice et admises en déduction des bénéfices imposables. En cas de dissolution, la réserve provenant de cette affectation ne peut être répartie qu'entre les seuls détenteurs d'actions de travail.

Données de l'exemple :
La société A, dont l'exercice coïncide avec l'année civile, employant 30 salariés, a conclu, en 1990, un accord de participation selon lequel la réserve spéciale de participation s'élève à 300 000 EUR, dont 100 000 EUR de supplément résultant de l'application de la formule dérogatoire par rapport à la formule de droit commun. L'accord prévoit que les sommes attribuées aux salariés sont indisponibles pendant 5 ans.
Au titre de 2000, elle a pu constituer :
1. Une provision pour investissement égale à 25 % du montant correspondant à la formule de droit commun, soit 200 000 EUR x 25 % = 50 000 EUR.
2. Une provision pour investissement égale à 50 % du montant excédant la formule de droit commun, soit 100 000 EUR x 50 % = 50 000 EUR.
Soit une provision pour investissement globale de 100 000 EUR.
Au titre de 2001, elle peut constituer :
1. Une provision pour investissement égale à 50 % du montant correspondant à la formule de droit commun, soit 200 000 EUR x 50 % = 100 000 EUR.
2. Une provision pour investissement égale à 50 % du montant excédant le formule de droit commun, soit 100 000 EUR x 50 % = 50 000 EUR.
Soit une provision pour investissement globale de 150 000 EUR (au lieu de 100 000 EUR en 2000).

DOSSIER
PLAN D'ÉPARGNE D'ENTREPRISE
FICHE 1
Définition et champ d'application
I. - Définition

Le premier alinéa de l'article L. 443-1 définit le plan d'épargne d'entreprise comme « un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières ».
Le plan d'épargne d'entreprise est donc un système d'épargne original puisqu'il combine un cadre collectif défini au niveau de l'entreprise et une initiative individuelle du salarié qui ne peut jamais être contraint de verser des sommes dans le PEE. Il effectue lui-même le choix des modes de placement de son épargne (cf. fiche 6).
Les avoirs détenus par les salariés dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise doivent être constitués de valeurs mobilières. L'article L. 211-2 du code monétaire et financier définit les valeurs mobilières comme étant les titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement au capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. Sont également des valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement et de fonds communs de créance.
A titre d'exemples, sont des valeurs mobilières :

Par dérogation à ce principe le dernier alinéa de l'article L. 443-3 autorise à détenir dans le cadre du plan d'épargne les titres de capital émis par les coopératives même si ceux-ci sont des parts de SARL.

Toutes les entreprises quel que soit leur statut juridique (sociétés anonymes, SARL, entrepreneurs individuels, associations, professions libérales...) peuvent mettre en place un plan d'épargne d'entreprise. En sont exclus l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics hospitaliers et les établissements publics administratifs (EPA). Par contre, les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) peuvent mettre en place un PEE.
Des dispositions législatives spécifiques peuvent restreindre l'exercice des facultés relatives aux augmentations de capital réservées aux adhérents aux plans d'épargne : il s'agit par exemple des dispositions de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, qui prévoit des conditions particulières de détention du capital et des droits de vote pour les professions libérales juridiques ou judiciaires. En ce cas, l'accès au PEE n'est pas restreint, la seule restriction ne concerne éventuellement que l'actionnariat salarié portant sur les titres de la société.
En application des dispositions de l'article L. 444-3 le plan d'épargne d'entreprise peut également être mis en place dans le cadre d'un groupe d'entreprises. Il s'intitule alors plan d'épargne de groupe (PEG).
Le premier alinéa de l'article L. 444-3 n'exige pas que les entreprises qui composent le groupe aient des liens en capital mais il est nécessaire qu'elles aient établi entre elles des liens financiers et économiques. Le règlement du PEE dispose donc d'une large latitude dans la définition du groupe. Les liens économiques et financiers qui relient les entreprises entre elles doivent avoir une certaine importance et stabilité dans le temps ; ainsi des coopérations régulières concernant une part importante de l'activité des entreprises pour fabriquer un produit, fournir un service ou un ensemble de services peuvent être considérées comme constituant des liens économiques et financiers.
Si les conditions posées par le premier alinéa ne sont pas remplies les entreprises qui souhaitent mettre en place conjointement un plan d'épargne peuvent avoirs recours au plan d'épargne interentreprises (PEI).
Dans le cas où des entreprises souhaitent procéder à des augmentations de capital réservées à leurs salariés dans le cadre de l'article L. 443-5, l'article L. 444-3 exige que les dites entreprises soient comprises dans le même périmètre de combinaison ou de consolidation des comptes au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (cf. fiche 4). Ces dispositions sont applicables aux augmentations de capital décidées par l'assemblée générale des actionnaires (dans leur principe et/ou dans leurs modalités) à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi du 19 février 2001.

Tous les salariés de l'entreprise doivent pouvoir participer au plan d'épargne, s'ils le désirent. Toutefois, une durée minimum d'ancienneté dans l'entreprise (appréciée à la date du premier versement dans le plan) peut être exigée ; elle ne peut excéder trois mois (art. L. 444-4). La loi du 19 février 2001 a réduit de six à trois mois la durée d'ancienneté exigible par les règlements (calculé au cours de l'exercice au cours duquel le versement est effectué plus les douze mois précédent). Cette condition maximale d'ancienneté se substitue, de plein droit et à compter de la publication de la loi, à toute condition maximale d'ancienneté figurant dans les règlements de plan d'épargne d'entreprise en vigueur à cette même date. L'application de ces nouvelles dispositions n'est donc pas conditionnée à des avenants aux règlements. Cependant la modification des règlements semble souhaitable pour permettre une bonne information des salariés. En tout état de cause, les règlements établis depuis la publication de la loi du 19 février 2001 ne peuvent prévoir de condition d'ancienneté supérieure à trois mois.
Aucune discrimination ne doit être faite entre les salariés. Si le PEE prévoit plusieurs formules de placement, chaque salarié doit pouvoir exercer son choix entre toutes les formules de placement offertes. Si le plan peut prévoir des formules de placement différentes adaptées aux besoins exprimées par telle ou telle catégorie de salariés, toutes ces possibilités de placement restent accessibles à l'ensemble des salariés.
En application de l'article R. 443-3, le PEE peut prévoir que les versements des salariés devront être d'un montant annuel minimum, ce minimum ne pouvant toutefois excéder annuellement une somme fixée par arrêté du ministre chargé des finances et du ministre chargé du travail. Ce montant minimum ne peut excéder une somme de 160 euros (arrêté interministériel du 10 octobre 2001 publié au Journal officiel du 18 octobre 2001). Il y a lieu de considérer que lorsque l'accord concernant la participation a prévu que les sommes revenant à ce titre aux salariés sont versées à des comptes ouverts en application d'un plan d'épargne d'entreprise, ces sommes doivent obligatoirement être portées à ces comptes, quel que soit leur montant, et qu'aucun minimum ne pourra être prévu pour les sommes provenant de la réserve de participation. L'existence d'un minimum risquerait en effet de rendre l'accord inapplicable.
La loi du 19 février 2001 (art. L. 443-1, alinéa 3) a ouvert la possibilité aux chefs d'entreprise comprenant habituellement au moins un salarié (même à temps partiel) en sus du dirigeant lui-même et au plus 100 salariés de bénéficier également des avantages des plans d'épargne. Cette disposition s'applique de plein droit à compter du 21 février 2001 sans qu'il soit nécessaire de modifier les règlements en vigueur à cette date. La condition d'emploi habituel est calculée comme pour l'assujettissement à la participation c'est à dire lorsque le seuil d'effectif précité a été atteint pendant 6 mois consécutifs ou non au cours de l'exercice considéré ou, pour les entreprises saisonnières, pendant au moins la moitié de la durée d'activité saisonnière (art. R. 442-1). La condition d'emploi doit être satisfaite au titre de chaque année de fonctionnement du plan. Dans le cas où elle ne le serait plus, le dirigeant ou le chef d'entreprise ne peut plus effectuer de nouveau versement au plan, mais l'épargne constituée demeure investie dans le plan. Tous les chefs d'entreprise, quelle que soit la forme juridique de celle-ci, peuvent accéder au plan d'épargne qu'ils s'agissent de personnes morales (SA, SARL, associations, GIE), d'entreprises individuelles ou de professions libérales. Les dirigeants d'entreprises bénéficient des dispositions du plan d'épargne dans les même conditions que les salariés de l'entreprise.
Les salariés dont le contrat de travail est rompu ou arrive à son terme pour une raison autre que le départ en retraite ou en préretraite peuvent rester adhérents du plan d'épargne. Ils ne peuvent, par contre, plus effectuer de nouveaux versements. Toutefois l'article R. 443-8 leur permet, lorsque que le versement de l'intéressement intervient après leur départ de l'entreprise d'affecter tout ou partie de cet intéressement dans le plan d'épargne de l'entreprise qu'ils viennent de quitter.
L'alinéa 2 de l'article L. 443-1 permet aux anciens salariés qui ont quitté l'entreprise pour partir en retraite ou en préretraite de continuer à effectuer des versements dans le plan d'épargne. Ils peuvent, à ce titre, souscrire aux augmentations de capital réservées aux adhérents du plan (avec le bénéfice de la décote et non de l'abondement). Ils ne peuvent bénéficier des versements complémentaires effectués par les entreprises. Pour l'application de cette disposition il y a lieu de considérer comme des préretraités :

Par contre, les salariés qui bénéficient de dispositifs généralement qualifiés de « dispenses anticipées d'activité » ou « de congés de fin de carrière » sans rupture du contrat de travail et qui continuent de percevoir une rémunération, continuent à être des salariés et non des préretraités. Il en est ainsi, par exemple, des bénéficiaires de la cessation d'activité de certains travailleurs salariés (CATS) instituée par le décret n° 2000-105 du 9 février 2000. Ils peuvent, de ce fait, bénéficier du versement complémentaire de l'employeur.
Le plan d'épargne de groupe (cf. infra) peut également être ouvert aux salariés de filiales ou succursales étrangères (dont le contrat de travail est régi par le droit local). Dans ce cas, les conditions d'accès de ces salariés ont uniquement une base contractuelle ; en particulier, les avantages du plan (décote, abondement) sont soumis au conditions fiscales et sociales du pays de résidence.

En application de l'article L. 443-1, les plans d'épargne d'entreprise peuvent être mis en place soit à l'initiative de l'entreprise, soit en vertu d'un accord conclu avec le personnel.
Lorsque le PEE est mis en place par accord, cet accord peut être conclu :
a) Selon le droit commun de la négociation collective :

A. - Accord conclu dans le cadre du droit commun
de la négociation collective
1. L'accord d'entreprise

L'accord de PEE est conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise. Dans ce cas, l'article R. 444-1-1 précise que l'accord doit comporter la mention selon laquelle le ou les signataires ont la qualité de délégué syndical. Il n'est pas nécessaire de produire la lettre de leur organisation les ayant désignés comme tels.

2. L'accord de branche ou territorial (cf. dossier PEI)
3. Notion de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord. Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national, soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2. A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national, et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords d'intéressement, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard. Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord c'est-à-dire généralement au niveau de l'entreprise, mais éventuellement aussi au niveau de l'établissement lorsqu'il a été renvoyé pour certaines dispositions à des accords d'établissement et également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés.

1. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2
Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord doit être joint lors du dépôt de celui-ci.

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature du contrat.
L'article L. 431-1-1 conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord de PEE peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.
L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été conclu. En application de l'article R. 444-1-1, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord. Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui, conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise. La nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L. 439-1 et suivants ne permettent pas de lui accorder compétence en matière de négociation des accords. Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ de représentativité.

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, appelle les précisions suivantes :
La majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date.
La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral applicable en matière d'élection des institutions représentatives du personnel.
Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.
Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.
Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.
S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations. En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

a) En cas de mise en place à l'initiative de l'employeur, le règlement du plan de groupe devra être cosigné par les représentants de chacune des entreprises sauf si un mandat pour établir le règlement a été donné à une entreprise, en général la tête de groupe. Le règlement peut prévoir l'adhésion de nouvelles entreprises sous certaines conditions et/ou les conditions dans lesquelles une entreprise viendrait à sortir du champ du règlement.
b) En cas de mise en place par accord avec le personnel, l'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues à l'article L. 442-10 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord.
Lors d'une modification du périmètre du groupe, toute adhésion d'une entreprise nouvelle à un accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même. L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe. Toutefois, afin d'éviter des procédures aussi lourdes, certains accords de groupe prévoient expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions (exemple : sociétés détenues à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe). Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 442-10.
La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par les parties signataires de l'entreprise. Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe. Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation, qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

Afin d'encourager le développement des plans d'épargne d'entreprise, le quatrième alinéa de l'article L. 443-1 introduit par la loi du 19 février 2001 prévoit que la question de l'établissement d'un plan d'épargne d'entreprise doit être posée lors de la négociation des accords d'intéressement ou de participation.
Le cinquième alinéa de l'article L. 443-1 du code du travail également introduit par la loi du 19 février 2001 prévoit que, lorsque le plan d'épargne d'entreprise n'est pas établi par accord, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel doivent être consultés sur le projet de règlement au moins quinze jours avant son dépôt à la direction départementale de l'emploi et de la formation professionnelle (cf. dossier missions des services).

Le dernier alinéa de l'article L. 443-8 introduit par la loi du 19 février 2001 impose désormais le dépôt des règlements des plans d'épargne d'entreprise à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été établis. Il faut entendre par règlement tout document, quelle que soit sa dénomination, établi unilatéralement par l'employeur ou négocié qui pose les règles d'un PEE. Cette obligation ne concerne que les plans établis à compter de la publication de la loi. Les avenants à des accords signés antérieurement à cette date n'ont pas à être déposés. Cependant, si l'avenant contient des modifications substantielles qui en font en réalité un nouveau règlement, le dépôt doit être effectué.
Lorsque le plan d'épargne a été conclu par accord avec le personnel, l'article R. 444-1-1 du code du travail énumère les documents qui doivent être fournis à la direction départementale du travail de l'emploi et de la formation professionnelle.
En cas de mise en place par accord collectif de travail, il y a lieu de fournir un exemplaire de l'accord.
Dans les autres cas :
a) Si l'accord a été conclu entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales, la mention que ces représentants ont la qualité de délégués syndicaux ou, à défaut, le texte du mandat les habilitant à signer l'accord ;
b) Si l'accord a été conclu au sein d'un comité d'entreprise entre le chef d'entreprise et la délégation du personnel statuant à la majorité, le procès-verbal de la séance ;
c) Si l'accord résulte, après consultation de l'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise, de la ratification par les deux tiers de ce personnel du projet proposé par le chef d'entreprise :

Au cas où la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et une ou plusieurs organisations syndicales ou le comité d'entreprise, il doit en être fait mention dans les documents déposés.
Si le PEE est mis en place à l'initiative de l'employeur, le procès-verbal de consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel doit être déposé avec le règlement du plan. Si l'entreprise remplit les conditions d'effectifs pour être assujettie à l'obligation de constituer soit un comité d'entreprise, soit des délégués du personnel et qu'il n'y a pas de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, il y a lieu de joindre le ou les procès-verbaux de carence, dans le cas contraire (entreprises de moins de dix salariés pour les DP et de moins de cinquante salariés pour le CE) aucun document n'est à joindre.

Le dernier alinéa de l'article L. 443-1 ajouté par la loi du 19 février 2001 prévoit que le règlement du plan d'épargne d'entreprise détermine les conditions dans lesquelles le personnel est informé de son existence et de son contenu.
L'information peut être fournie par tous moyens permettant aux salariés d'obtenir les informations (affichage, information individuelle sur support papier ou par voie informatique). L'entreprise devra veiller à ce que les salariés exerçant leur activité en dehors de l'entreprise soient également en mesure d'accéder à l'information.
L'information donnée aux salariés ne peut se limiter à la simple existence du plan d'épargne d'entreprise. L'information doit porter également sur le contenu du plan et en particulier sur les diverses formes de placement offertes et leurs caractéristiques en terme d'actifs détenus, de rendement et de risque. L'information doit être suffisante pour éclairer le choix de placement du salarié. Elle comporte notamment la fourniture des notices d'information des FCPE. Les modalités de l'abondement offert par l'entreprise devront être décrites clairement en précisant les éventuelles modulations liées soit au type d'épargne, soit à toute autre règle à caractère général (cf. fiche 3). Devront également être mentionnées les règles régissant les modifications du choix de placement.

Les règlements des PEE doivent prévoir un certain nombre de clauses :
a) Le champ d'application du plan, en particulier la liste des entreprises concernées en cas de plan de groupe (PEG) ;
b) La durée pour laquelle il a été établi (durée déterminée ou indéterminée) et les conditions dans lesquelles il peut être révisé ;
c) Les salariés bénéficiaires et en particulier les conditions d'ancienneté éventuellement requises ;
d) Les différentes sources d'alimentation du plan doivent être indiquées clairement et en particulier :

e) Les différentes formules de placement avec indication en annexe de la liste des SICAV et FCPE destinés à recueillir l'épargne des salariés avec les notices d'information de chacun d'eux. Dans cette annexe, il devra également être indiqué les critères qui ont permis le choix de telle ou telle formule de placement, par exemple : type d'actifs, risque, volatilité, gestionnaire (art. R. 443-2) ;
f) Lorsque le plan offre plusieurs formules de placement, son règlement précise les modalités selon lesquelles l'adhérent peut modifier l'affectation de son épargne. Le règlement du plan précise le cas échéant la ou les modifications pouvant intervenir à l'occasion du départ du salarié de l'entreprise (art. R. 443-2) ;
g) Les modalités de l'information des salariés (cf. supra).
Le dernier alinéa de l'article L. 443-3 introduit par la loi du 19 février 2001 indique que le règlement du plan peut prévoir un conseil de surveillance commun pour l'ensemble des fonds communs de placement des fonds régis par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier (fonds diversifiés ne comprenant pas plus d'un tiers de titres de l'entreprise). Le règlement du plan peut fixer la composition, y compris les modalités de désignation des membres, des conseils de surveillance des fonds communs de placement de l'article L. 214-39 du code monétaire et financier ou de l'article L. 214-40 du même code (fonds comprenant plus d'un tiers de titres de l'entreprise). Les modalités de composition des conseils de surveillance doivent respecter les conditions prévues par ces articles pour chaque type de FCPE.
Le règlement du plan peut prévoir un montant minimum annuel de versement des adhérents. Ce montant ne peut excéder une somme qui a été fixée à 160 EUR par l'arrêté interministériel du 10 octobre 2001 publié au Journal officiel du 18 octobre 2001.
Le règlement peut prévoir les conditions dans lesquelles les versements des salariés peuvent être effectués dans le plan. Ainsi le règlement pourra prévoir :

Lorsque la situation juridique d'une entreprise offrant un PEE à ses salariés est modifiée par fusion, cession ou scission, il apparaît souhaitable que le sort des fonds qui y sont affectés soit prévu :

Le plan d'épargne d'entreprise comporte trois sources d'alimentation possibles, les versements volontaires (dont fait partie l'intéressement), les versements complémentaires de l'employeur et la participation.

Lorsqu'un PEE existe dans l'entreprise les salariés, les chefs d'entreprise et les mandataires sociaux dans une entreprise de 100 salariés au plus, ainsi que les anciens salariés ayant quitté l'entreprise à l'occasion d'un départ en préretraite ou en retraite peuvent effectuer des versements volontaires à hauteur d'un montant qui ne peut excéder 25 % de leur rémunération ou de leur pension de retraite ou allocation de préretraite (art. L. 443-2). Cette limite comprend les versements des primes d'intéressement (cf. infra).
Lorsque l'adhérent souscrit à une formule d'actionnariat salarié dite à effet de levier (cf. infra, modes de gestion financière), le versement du salarié (apport personnel) et l'impact du levier, notamment par un prêt bancaire ou l'équivalent en termes de contrat d'échange (swap), c'est-à-dire la souscription effective, doivent respecter cette limite de 25 % de la rémunération. Par exemple, un salarié ayant une rémunération de 40 000 EUR peut verser au PEE 10 000 EUR : si le levier est de 9 (le salarié verse 1, le prêt est de 9 pour une souscription totale de 10), l'apport personnel du salarié peut au plus être de 1 000 EUR, complété par un prêt de 9 000 EUR.
Pour les salariés il y a lieu de considérer que la rémunération versée par l'entreprise peut être appréciée par rapport au salaire perçu au sens de la législation du travail apprécié en début d'année civile ou par rapport au salaire effectivement perçu si ce dernier est plus élevé. Ainsi un salarié dont le contrat de travail est rompu ou seulement suspendu en cours d'année ne verra pas ses capacités d'épargne diminuées.
Pour les chefs d'entreprise et mandataires sociaux il y a lieu de prendre en compte les rémunérations perçues au titre des fonctions exercées dans l'entreprise dont le montant est imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires (rémunération au titre du mandat social et jetons de présence spéciaux). Pour les chefs d'entreprise individuelle il faut prendre pour référence le revenu professionnel imposé à l'impôt sur le revenu au titre de l'année précédente.
Pour les anciens salariés chaque adhérent prend en compte sous sa propre responsabilité les sommes perçues au titre de ses prestations de retraite ou de préretraite.
Le salarié peut affecter tout ou partie des primes d'intéressement au PEE qui sont alors exonérées du paiement de l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues à l'article L. 441-6.
Lorsque le salarié choisit d'affecter tout ou partie de sa prime d'intéressement au PEE, l'employeur doit verser les sommes correspondantes dans les 15 jours qui suivent la date à laquelle elles sont dues (art. R. 443-4). Lorsque le versement de l'intéressement au titre de la dernière période d'activité intervient après le moment de la rupture du contrat de travail, le salarié peut affecter tout ou partie de l'intéressement au PEE.
Le plan d'épargne peut prévoir un minimum annuel de versement du salarié. Ce minimum ne peut excéder en application de l'article R. 443-3 un montant fixé par arrêté. L'arrêté interministériel du 10 octobre 2001 (JO du 18 octobre 2001) a fixé ce montant à 160 EUR.
Lorsque l'accord d'intéressement prévoit le versement d'acomptes en cours d'exercice et que le montant des acomptes se révèle finalement supérieur au montant de l'intéressement, les versements effectués dans le PEE au-delà du montant définitif de l'intéressement ne peuvent être sortis du plan, mais ils constituent des versements volontaires. A ce titre, ils doivent être inclus dans l'assiette des cotisations sociales et déclarés à l'impôt sur le revenu comme complément de rémunération.

II. - Aide de l'entreprise
Versement complémentaire de l'employeur (abondement)
A. - Aide de l'entreprise

En application de l'article L. 443-1, les PEE doivent comporter une aide de l'entreprise apportée aux bénéficiaires par leur employeur en vue de faciliter la constitution à leur profit d'un portefeuille collectif de valeurs mobilières. Le règlement du plan d'épargne doit donc préciser les modalités de cette aide. L'aide de l'entreprise peut consister dans la prise en charge des frais de fonctionnement du plan qui, outre les frais de tenue de registre (information sur l'épargne individuelle de chaque adhérent), comprennent l'ensemble des frais administratifs liés au fonctionnement des conseils de surveillance des fonds prévus par le plan. En cas de liquidation de l'entreprise, les frais de tenue de compte dus postérieurement à la liquidation sont mis à la charge des bénéficiaires. Le règlement peut prévoir que les frais de tenue de compte des anciens salariés autres que les préretraités et retraités sont mis à leur charge.
Le versement des sommes que l'entreprise doit attribuer aux salariés au titre de la participation ne peut pas être considéré comme une aide fournie par l'entreprise. Ces sommes appartiennent en effet aux salariés et constituent une dette de l'entreprise en vertu de la loi.
L'aide de l'entreprise peut également consister dans des versements complémentaires (cf. infra).

Les entreprises ne peuvent opérer une modulation des versements complémentaires que suivant des règles à caractère général (art. L. 443-7). La différenciation peut par exemple être liée à l'origine des sommes (intéressement), ou à leur affectation. Cette modulation peut avoir pour effet d'orienter l'épargne vers des instruments de placement privilégiés par le plan au regard de l'horizon de placement ou des titres éligibles (titres de l'entreprise, fonds solidaires ou éthiques). Il n'y a pas lieu de proscrire a priori la modulation selon les catégories professionnelles ou encore selon l'ancienneté. Mais en aucun cas cette différenciation ne peut avoir pour effet en pratique de rendre le taux d'abondement croissant avec la rémunération (art. L. 443-7). L'abondement ne peut être conçu comme un complément de rémunération individuelle et ne peut être fonction de l'appréciation portée sur les salariés dans l'exercice de leur fonction. Le salarié doit connaître au moment où il effectue son versement les modalités de l'abondement de son employeur.
L'abondement est encadré par l'article L. 443-7. L'abondement versé au cours d'une année civile par une ou plusieurs entreprises ne peut excéder le triple de la contribution du bénéficiaire, ni être supérieur à 2 300 EUR avec la possibilité d'une majoration maximum de 50 % du plafond en cas d'acquisition par le salarié de titres de l'entreprise ou de l'entreprise qui lui est liée au sens de l'article L. 225-180 du code de commerce. Le plafond de 2 300 EUR doit être apprécié par année civile. L'aide apportée par l'employeur aux bénéficiaires, telle que les frais de tenue de compte, frais administratifs ou de gestion (cf. supra), ne s'impute pas sur ces plafonds.
Par ailleurs, en cas d'augmentation de capital réservée aux salariés dans le cadre de l'article L. 443-5 (cf. fiche 4), des actions gratuites peuvent être attribuées aux salariés. La contre-valeur de cet avantage s'impute sur les plafonds prévus ci-dessus et s'ajoute éventuellement à la décote de 20 % possible pour les sociétés cotées.
L'affectation au plan d'épargne des droits à participation du salarié n'ouvre pas droit à l'abondement de l'entreprise (art. L. 443-7).
L'article R. 443-4 précise que l'abondement de l'entreprise doit être versé en même temps que le versement de l'adhérent ou au moins à la fin de chaque exercice. En cas de départ de l'entreprise avant que le salarié n'ait perçu l'abondement auquel il a droit, le versement doit être effectué immédiatement.
La loi du 19 février 2001 a réaffirmé le principe de non-substitution du versement complémentaire de l'entreprise avec les salaires en complétant l'article L. 433-7 par un nouvel alinéa qui indique que les sommes versées par l'entreprise ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, en vigueur dans l'entreprise au moment de la mise en place d'un plan mentionné au présent article ou qui deviennent obligatoires en vertu de règles légales ou contractuelles. Toutefois, cette règle ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales prévues à l'article L. 443-8, dès lors qu'un délai de douze mois s'est écoulé entre le dernier versement de l'élément de rémunération en tout ou partie supprimé et la date de mise en place du plan.

En application de l'article L. 442-5 et lorsque le plan d'épargne d'entreprise le prévoit, les salariés peuvent verser les sommes qui leur sont dues au titre de la participation financière dans le plan d'épargne d'entreprise. Ce versement peut avoir lieu au moment où les sommes sont attribuées au salarié. Dans ce cas le versement doit avoir lieu dans les 15 jours à compter de la date où les sommes sont dues (art. R. 443-4). Dans les conditions prévues par le plan d'épargne d'entreprise et l'accord de participation les avoirs détenus par les salariés peuvent être transférés vers le plan d'épargne durant la période de blocage de 5 ans (cf. fiche 5). Dans ce cas la durée de blocage déjà courue pour les sommes en question s'impute sur la durée de blocage prévue par le plan d'épargne d'entreprise (art. R. 442-12).
Les sommes transférées sans délais à l'issue de la période de blocage de la participation vers le PEE ne sont pas prises en compte dans le plafond de 25 % de la rémunération prévue à l'article L. 443-1. Les sommes ainsi transférées ne peuvent donner lieu à abondement de l'entreprise. Elles ne sont pas bloquées.

L'article L. 433-5 prévoit la possibilité pour les sociétés de procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents du plan d'épargne d'entreprise. La loi du 19 février 2001 a supprimé les plans d'actionnariat salarié qui étaient prévus aux articles L. 225-187 à L. 225-197 du code de commerce. En conséquence, à compter de la publication de la loi du 19 février 2001, il ne peut plus y avoir de nouvelle augmentation de capital dans le cadre de ces dispositions, sauf si elle a été décidée par l'assemblée générale des actionnaires avant l'entrée en vigueur de la loi. Les actions souscrites antérieurement demeurent indisponibles pendant cinq ans à compter de leur souscription.
L'article L. 443-5 est désormais le cadre unique des augmentations de capital réservées aux salariés bénéficiant d'un régime spécifique. Toutefois, il demeure possible d'effectuer des augmentations de capital réservées à un ou plusieurs investisseurs (notamment les salariés) dans les conditions de droit commun prévues à l'article L. 225-138 du code de commerce. Enfin, si un FCPE dont les parts sont acquises au sein d'un PEE souscrit à une augmentation de capital (le cas échéant non réservée aux salariés), les adhérents au plan bénéficient des avantages du PEE (abondement, exonérations fiscales et sociales) à l'exception de la décote et des actions gratuites.

Toutes les sociétés anonymes cotées et non cotées peuvent procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents au PEE. En application du second alinéa de l'article L. 444-3, les augmentations de capital peuvent être organisées au profit des salariés des entreprises incluses dans le même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes, tel que défini à l'article L. 233-16 du code de commerce ou selon les dispositions spécifiques qui régissent les établissements de crédit, les entreprises d'assurance, les institutions de prévoyance et les mutuelles.
Sous réserve des conditions de seuils relatifs à la taille du groupe, l'établissement de comptes consolidés est obligatoire dans un groupe dès lors qu'une société contrôle de façon exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elle exerce une influence notable sur celles-ci. L'influence notable est présumée lorsque qu'une société dispose d'au moins 20 % des droits de vote de l'autre société. Des entreprises (secteur de l'assurance) peuvent établir des comptes combinés en l'absence de liens en capital dans des conditions précisées par le comité de la réglementation comptable et par le conseil national de la comptabilité.
Les sociétés coopératives peuvent effectuer, même en l'absence de liens en capital, des augmentations de capital réservées à leurs salariés dans le cadre d'un groupe incluant les unions et leurs filiales.
Lorsqu'une entreprise est laissée en dehors de la consolidation en application de l'article L. 233-19 du code de commerce (hypothèses de cession ultérieure, d'intérêt négligeable par rapport à l'objectif d'image fidèle, de frais excessifs ou de délais incompatibles avec les délais de publication des comptes consolidés), elle a néanmoins vocation à entrer dans le périmètre de consolidation tel que défini par la loi et ses salariés peuvent participer aux augmentations de capital réalisées par la société consolidante.
De même, lorsqu'une entreprise est acquise en cours d'exercice et qu'elle a vocation à entrer dans le périmètre de consolidation, elle peut être incluse sans délai dans le périmètre du groupe au sens du second alinéa de l'article L. 444-3 et ses salariés souscrire à l'augmentation de capital réservée aux adhérents au plan d'épargne de groupe.
En revanche, lorsque la tête de groupe décide de ne pas établir de comptes consolidés (cas des groupes qui sont en deçà des seuils mentionnés à l'article L. 233-17), les salariés des filiales ne peuvent participer à une augmentation de capital en application de l'article L. 444-3.
L'article L. 444-3 définit le périmètre maximal des sociétés pouvant être concernées par l'opération ; l'AGE qui décide l'augmentation de capital (ou le conseil d'administration ou le directoire lorsque l'AGE a décidé de leur déléguer la définition des modalités de l'augmentation) peut choisir de retenir un périmètre plus étroit, par exemple en ne retenant que les sociétés détenues majoritairement.
Les salariés des entreprises entrant dans le champ de l'opération peuvent souscrire les titres au travers d'un plan d'épargne groupe (PEG) ou d'un PEE mis en place au sein de chaque entreprise.
Ces dispositions s'appliquent indépendamment de la nationalité de l'entreprise émettrice des actions comme de l'entreprise consolidante. Ainsi, par exemple, des salariés d'une filiale française d'une entreprise étrangère peuvent souscrire à une augmentation de capital de leur maison mère dans le cadre de l'article L. 443-5 (avec éventuellement une décote si la société est cotée sur un marché réglementé).

Tous les adhérents au PEE pouvant faire des versements peuvent souscrire à l'augmentation de capital : salariés, mandataires sociaux dans les sociétés occupant au moins un salarié et au plus cent salariés, et anciens salariés ayant quitté l'entreprise pour partir en retraite ou en préretraite. En revanche, les anciens salariés ayant quitté l'entreprise pour un motif autre que la retraite ou la préretraite ne peuvent souscrire puisque, même s'ils n'ont pas liquidé leurs avoirs lors du départ de l'entreprise, ils ne peuvent pas effectuer de nouveaux versements. Lorsqu'une condition d'ancienneté est prévue dans le règlement du PEE, les salariés peuvent souscrire dès qu'ils remplissent ladite condition d'ancienneté et à la condition que la période de souscription ne soit pas close.
Les adhérents au PEE peuvent souscrire à une augmentation de capital en effectuant des versements dans le plan, abondés ou non par l'employeur, ou utiliser les sommes issues de la participation lorsque celle-ci peut être versée dans le PEE. Ils peuvent également souscrire à l'augmentation de capital en modifiant l'affectation des sommes déjà placées dans le même plan d'épargne si le règlement le permet et dans les conditions qu'il prévoit (par exemple en prévoyant une nouvelle période de blocage). Il s'agit dans ce cas d'une modification de l'affectation de l'épargne et non pas d'un « transfert » au sens de la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale.
En application de l'article L. 225-216 du code de commerce, en cas de souscription ou d'achat d'actions de l'entreprise (d'une filiale ou d'une société liée dans le champ d'un plan d'épargne de groupe prévu à l'article L. 444-3), les salariés peuvent bénéficier d'un prêt à cette fin par l'entreprise.
Si l'étalement des versements est effectué à titre gratuit, il sera admis que l'avantage correspondant ne soit pas imposable à l'impôt sur le revenu au nom du salarié bénéficiaire (pour l'application des règles sociales, cf. fiche 7, régime social), s'il est accordé sur une période maximale de douze mois à compter de la date de libération des titres.
La société peut accorder des facilités de paiement plus longues ; cependant, dans ce cas, les bénéficiaires devront supporter un intérêt dont le taux ne peut être inférieur de plus de 30 % au taux public (cf. fiche 7 pour l'appréciation de ce taux). Dans le cas où ces conditions ne sont pas remplies, l'avantage correspondant accordé par l'entreprise constitue un complément de salaire assujetti aux cotisations sociales et à l'impôt sur le revenu.

Les modalités de réalisation des augmentations de capital réservées aux adhérents des plans d'épargne d'entreprise sont prévues par le IV de l'article L. 225-138 du code de commerce. En particulier, l'assemblée générale de la société doit supprimer le droit préférentiel de souscription des actionnaires et fixe ou laisse le soin au conseil d'administration ou au directoire de fixer le nombre d'actions nouvelles émises au profit des adhérents du plan d'épargne d'entreprise précédant le jour de la décision. Le conseil d'administration ou le directoire décide ensuite de la mise en oeuvre de l'augmentation de capital.
Lorsque la société est cotée, le prix de souscription ne peut être ni supérieur à la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour de la décision du conseil d'administration ou du directoire (ou le cas échéant du président) fixant la date d'ouverture de la souscription, ni inférieur de plus de 20 % à cette moyenne (art. L. 443-5). Les sociétés disposent donc de la possibilité d'accorder une décote sur le prix allant de 0 à 20 % : cette décote peut être fixée par l'AG ou bien par le conseil d'administration ou le directoire dans les limites prévues par l'AG.
Au regard des articles L. 225-138 du code de commerce et L. 443-5, les opérations d'augmentation de capital réservées aux adhérents au plan d'épargne se font dans des conditions identiques, qu'elles soient réalisées via un FCPE ou via une SICAV d'actionnariat salariée prévue à l'article L. 214-40-1 du code monétaire et financier.
Lorsque la société n'est pas cotée, le prix de cession est déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise. Ces critères sont appréciés le cas échéant sur une base consolidée ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus de filiales significatives. A défaut, le prix de cession est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué d'après le bilan le plus récent. Le prix de souscription étant fixé par rapport au jour de la décision fixant la date d'ouverture de la souscription lorsque les titres de capital de la société sont cotés, par parallélisme, il est souhaitable de retenir la valorisation des titres non cotés d'une entreprise à cette même date (et non au jour de la souscription effective). Celui-ci doit être ainsi déterminé à chaque exercice sous le contrôle du commissaire aux comptes (art. L. 443-5). Les modalités de valorisation de ces titres sont précisées dans la fiche n° 6 relative aux modes de gestion.

La loi du 19 février 2001 qui a modifié l'article L. 443-5 permet à l'assemblée générale qui décide l'augmentation de capital d'attribuer des actions gratuites ou d'autres titres donnant accès au capital dans deux hypothèses distinctes :
a) Des actions gratuites ou d'autres titres donnant accès au capital peuvent être accordés en substitution partielle ou totale à la décote maximale de 20 %. Ainsi, par exemple, une société peut accorder soit 20 % de décote ou attribuer 1 action gratuite pour 4 actions souscrites ou encore accorder une décote de 10 % et 1 action gratuite pour 9 actions souscrites. Les actions gratuites peuvent être attribuées dès la souscription des actions. Leur attribution peut également être conditionnée à une certaine durée de détention ;
b) La loi du 19 février 2001 a également introduit une disposition nouvelle au dernier alinéa de l'article L. 443-5 qui permet aux sociétés commerciales d'attribuer des actions gratuites ou d'autres titres donnant accès au capital aussi bien pour les sociétés non cotées que pour les sociétés cotées. Dans ce dernier cas, cette attribution gratuite d'actions intervient indépendamment de la décote accordée ou des actions gratuites attribuées en substitution totale ou partielle à ladite décote. Le nombre et les conditions d'attribution de ces actions gratuites sont libres. Cependant, la contre-valeur de ces actions évaluée au prix de souscription s'impute sur le plafond d'abondement de 3 450 EUR prévu à l'article L. 443-7 puisqu'il s'agit de titres de l'entreprise.
Les adhérents retraités et préretraités peuvent bénéficier d'attribution d'actions gratuites en substitution totale ou partielle de la décote, mais pas des actions gratuites dont la contre-valeur s'impute sur l'abondement dès lors qu'ils ne peuvent bénéficier d'aucun abondement.

Une entreprise peut attribuer des options sur titres aux salariés qui souscrivent des actions à l'occasion d'une augmentation de capital réalisée dans le cadre de l'article L. 443-5 ; les options ainsi attribués ne peuvent être logées dans le plan d'épargne (les sommes recueillies ne pouvant être affectées qu'à l'acquisition de titres).

En application de l'article L. 443-6, les actions de SICAV ou les parts de FCPE acquises pour le compte des adhérents en application d'un PEE ne pourront leur être délivrées ni leur être remboursées avant l'expiration d'un délai minimum de cinq ans courant à compter de la date de l'acquisition. Les adhérents qui détiennent les titres en direct ne peuvent les céder qu'à l'expiration du même délai minimum de cinq ans. Il est possible au règlement du plan d'épargne d'entreprise de fixer une durée de blocage plus longue. Pour leur part, les salariés peuvent conserver leurs avoirs dans le plan d'épargne d'entreprise au-delà de la période de blocage des sommes.
Toutefois, les salariés pourront obtenir la délivrance ou le remboursement avant l'expiration de ce délai dans les mêmes cas et dans les mêmes conditions qu'en matière de participation (cf. dossier sur les déblocages anticipés).
Par mesure de simplification, il est admis, si le plan d'épargne le prévoit, que le délai de blocage des sommes parte pour toutes les acquisitions effectuées au cours d'une période d'un an au plus d'une date moyenne fixée au milieu de la période. Par exemple, toutes les actions ou parts acquises au cours d'une année civile pourront être rendues disponibles le 30 juin de la cinquième année suivant celle de l'acquisition. Si le plan d'épargne d'entreprise est partiellement alimenté par des sommes provenant de la réserve spéciale de participation, toutes les actions ou parts acquises au cours d'un exercice pourront être rendues disponibles le premier jour du quatrième mois du cinquième exercice annuel suivant celui de l'acquisition.
Dans le cas où la durée d'indisponibilité prévue par le plan d'épargne d'entreprise est supérieure à cinq ans et où il est prévu d'affecter la participation au plan d'épargne d'entreprise, l'accord de participation doit alors instituer un autre mode de placement dont la durée d'indisponibilité est conforme au régime de la participation (fixée à cinq ans, le régime dérogatoire de trois ans étant maintenu pour les accords le prévoyant en vigueur à la date du 20 février 2001 sur l'épargne salariale).
Le V de l'article 132 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, codifié au troisième alinéa de l'article L. 443-6, permet de ne pas respecter le délai de blocage de cinq ans si la liquidation des avoirs détenus dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise sert à lever des options sur titres consenties dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 ou L. 225-179 du code de commerce. Les actions ainsi souscrites ou achetées doivent être versées dans le plan d'épargne d'entreprise. Elles sont au nominatif et détenues en direct par les adhérents. Elles sont indisponibles pendant un délai minimum de cinq ans et il n'est pas possible de demander le déblocage anticipé de ces actions.
En application de ces dispositions l'adhérent peut liquider les avoirs qu'il possède dans tous les plans d'épargne d'entreprise auxquels il adhère y compris les plans d'épargne interentreprises. Les actions acquises peuvent être versées dans le ou les plans choisis par le salarié.
Il n'y a pas lieu de tenir compte du versement de ces actions dans le plafond de 25 % de la rémunération prévue à l'article L. 443-2 du code du travail, qui ne peut par ailleurs donner lieu à abondement de la part de l'entreprise.
Ces dispositions sont ouvertes à tous les adhérents du PEE qui peuvent y effectuer des versements c'est-à-dire les salariés, les chefs d'entreprise et mandataires sociaux dans les entreprises employant au plus cent salariés ainsi que les anciens salariés ayant quitté l'entreprise à la suite d'un départ en retraite ou en préretraite.
Ces dispositions sont explicitées dans la fiche 7, ci-après, dans la partie relative au régime fiscal du PEE.

Les différents types de placement. - La possibilité d'investir dans un produit d'épargne diversifié et liquide. - Méthodes pour établir la liste des formules de placement. - Les modifications du choix de placement
L'article L. 443-3 énumère les placements pouvant être effectués dans le cadre du PEE ; les articles R. 443-2, R. 442-16 et R. 443-13, R. 443-8-1 précisent respectivement les modalités selon lesquelles les règlements des plans d'épargne comportent un mode d'investissement diversifié et liquide et l'évaluation des titres non cotés de l'entreprise.
Les articles 5 ter à 9 du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 modifié en particulier par le décret n° 704-2001 du 31 juillet 2001 précisent les conditions dans lesquelles sont gérés les fonds communs de placement d'entreprise ainsi que les SICAV d'actionnariat salarié définies à l'article L. 214-40-1 du code monétaire et financier.

I. - Les différents types de placement
pouvant être effectués dans le cadre du PEE
A. - Des organismes de placement collectif en valeurs
mobilières (OPCVM) régis par le code monétaire et financier

Il s'agit des SICAV, des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) et des SICAV d'actionnariat salarié : des OPCVM gérés par des sociétés de gestion agréées et soumises à la surveillance de la commission des opérations de bourse, conformément à des règles prudentielles (division des risques, pas de vente à découvert (sous réserve des opérations sur les marchés à terme et les emprunts de titres), limitation de l'engagement sur les marchés à terme, etc.) et soumis au contrôle de commissaires aux comptes. L'information (notice d'information, information périodique) qu'ils donnent aux investisseurs est définie et contrôlée par la COB, SICAV et FCPE peuvent comporter plusieurs compartiments, correspondant chacun par exemple à un type de gestion et d'actifs différents.
Les SICAV à vocation générale comme les SICAV d'actionnariat salarié sont des sociétés dotées d'une assemblée générale et d'un conseil d'administration. Leurs actionnaires peuvent donc participer à l'assemblée générale annuelle ; en revanche, elles ne sont pas dotées d'un conseil de surveillance comme les fonds communs de placement d'entreprise. Les SICAV européennes qui bénéficient de la reconnaissance mutuelle en application de la directive 85/611/CE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM peuvent également être souscrites dans le cadre d'un PEE sous réserve de la procédure d'autorisation de commercialisation par la COB.
La gestion des FCPE et de la SICAV d'actionnariat salarié est régie par les articles L. 214-39, L. 214-40 et L. 214-40-1 du code monétaire et financier. Un FCPE peut être investi en titres diversifiés, en OPCVM eux-mêmes investis en titres diversifiés, par exemple, à hauteur de 30 % de l'actif en fonds commun de placement à risque, ainsi qu'en titres de l'entreprise ou d'une entreprise du groupe (tel que défini au deuxième alinéa de l'article L. 444-3 et dans les conditions précisées par l'article 6 du décret n° 89-623 précité).
Lorsqu'il comprend des titres de l'entreprise, le plafond de 10 % par émetteur ne s'applique pas à ces titres : le caractère diversifié du fonds peut donc être fortement réduit, voire inexistant.
Les parts de FCPE régis par l'article L. 214-40 peuvent notamment être souscrites dans le cadre du PEE ; elles peuvent également être souscrites indépendamment du plan d'épargne, les titres émis par l'entreprise ou par toute autre société qui lui est liée pouvant avoir été acquis directement par les salariés, les anciens salariés ou dans les conditions prévues à l'article 11 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d'application des privatisations, par les mandataires exclusifs de la société. Cette précision qui était mentionnée à l'article L. 214-40 du code monétaire et financier a été remplacée par une disposition plus la loi du 19 février 2001 indiquant que plus d'un tiers de l'actif des FCPE régis par cet article est investi en titres de l'entreprise, c'est-à-dire quelles que soient les modalités d'acquisition de ces titres.
L'article L. 443-4 prévoit que lorsqu'un fonds est investi en titres non cotés de l'entreprise, son actif doit comporter au moins un tiers de titres liquides (des titres cotés ou des parts d'OPCVM eux-mêmes investis en titres cotés) ou il doit être instauré un mécanisme de liquidité. Les conditions de mise en place de ce mécanisme sont prévues par le décret n° 89-623 précité et précisées par un règlement de la COB.
Un FCPE ou une SICAV peuvent investir dans un titre étranger sans que cet investissement soit qualifié d'introduction en France de ce titre au regard de l'article 10 du décret n° 89-938 du 29 décembre 1989 réglementant les relations financières avec l'étranger (15). L'article L. 214-40 du code monétaire et financier prévoit que « les porteurs de parts peuvent opter pour un rachat en espèces des parts du fonds » ; a contrario, lorsque le rachat est susceptible d'être effectué en titres de l'entreprise, cette faculté entraîne la « vente » du titre en France et donc l'application de la procédure d'autorisation par le ministre chargé de l'économie lorsque l'émetteur a son siège hors de l'OCDE. Le même raisonnement s'applique d'ailleurs s'agissant de l'appel public à l'épargne. En application du décret n° 89-938 précité, l'autorisation devant être préalable à la vente des titres concernés, il est fortement recommandé d'en effectuer la demande lors de la constitution du fonds ou dès qu'une demande de rachat est susceptible de se produire. La réforme de cette procédure est à l'étude au jour de la publication de cette circulaire.
Au cours de ces dernières années, et notamment à l'occasion d'offres aux salariés d'entreprises publiques, les opérations d'actionnariat salarié avec effet de levier se sont développées en France. Dans ce type d'opérations, l'adhérent au PEE souscrit des titres (éventuellement avec décote) dont le financement est assuré par son apport personnel (et éventuellement un abondement de l'entreprise) et par un financement complémentaire. A la sortie du plan ou au terme de la période prévue au titre de la garantie dans la notice du FCPE ou de la SICAV, l'adhérent reçoit (ou perçoit au sein du plan si la période prévue dans la notice du FCPE ou de la SICAV est inférieure à la durée minimale de blocage) le capital investi initialement auquel s'ajoute le versement d'un intérêt et/ou d'une fraction de la hausse de l'action.
Les modalités peuvent varier, à titre d'exemple :
- le financement complémentaire est individuel (prêt bancaire) ou « globalisé » : le mécanisme repose alors sur un contrat d'échange (swap) ou une pension livrée, conclu par le FCPE et une banque, où le FCPE verse l'équivalent de la souscription par apport personnel des adhérents (complété le cas échéant par l'abondement) et reçoit l'équivalent de la souscription à l'augmentation de capital ;
- les adhérents bénéficient d'une garantie qui peut porter seulement sur le financement complémentaire ou sur la totalité de la souscription (apport personnel et financement complémentaire).
Il convient d'appeler l'attention sur les points suivants :
- respect du plafond de versement annuel de 25 % de la rémunération de l'adhérent : le versement du salarié (« apport personnel » et l'impact du levier - le financement complémentaire, prêt bancaire ou l'équivalent en termes de contrat d'échange ou de pension livrée -, c'est-à-dire la souscription effective par les salariés et pour le compte des salariés, doivent respecter cette limite de 25 % de la rémunération. Par exemple, un salarié ayant une rémunération de 40 000 EUR peut verser au PEE 10 000 EUR : si le levier est de 9 (le salarié verse 1, le prêt est de 9 pour une souscription totale de 10), l'apport personnel du salarié peut au plus être de 1 000 EUR, complété par un prêt de 9 000 EUR ;
- exercice des droits de vote et apport des titres aux offres d'échange : ils doivent respecter les conditions de droit commun prévues par l'article L. 214-40 du code monétaire et financier (FCPE) ou par le code de commerce (SICAV d'actionnariat salarié) ; toutefois, les conditions financières du dispositif peuvent reposer sur les caractéristiques de liquidité et de volatilité de l'action concernée : il convient donc d'être vigilant sur les critères inscrits dans le dispositif (contrat de swap par exemple) ;
- nature et montant des frais perçus, modalités des sorties anticipées (rachat des parts du FCPE ou des actions de la SICAV).

B. - Les valeurs mobilières émises par l'entreprise
ou par une entreprise liée (détention en direct)

Le PEE peut recueillir les valeurs mobilières émises par l'entreprise ou par une entreprise liée au sens du second alinéa de l'article L. 444-3 (qui définit la notion de groupe) sans que l'institution d'un fonds commun de placement soit imposée ; sont incluses les actions émises par des sociétés créées dans les conditions prévues à l'article 11 de la loi du 9 juillet 1984 sur le développement de l'initiative économique. Le PEE peut également recueillir les titres de capital de sociétés coopératives, même si ces derniers ne sont pas des valeurs mobilières (parts de SARL).
En application du dernier alinéa de l'article L. 443-6, les actions souscrites ou achetées par un adhérent qui a exercé les options que lui avaient attribuées l'entreprise ou une entreprise liée, en utilisant les sommes qui étaient bloquées dans le plan, sont versées dans le plan.
Les titres de capital ou donnant accès au capital (par exemple bons de souscription d'actions) et les titres de créance de l'entreprise qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé doivent faire l'objet d'une évaluation régulière selon les modalités définies à l'article R. 443-8-1. Cette évaluation fait l'objet notamment de l'intervention d'un expert indépendant au moins tous les 5 ans. Afin de sécuriser l'investissement initial des salariés, notamment lorsque les titres souscrits sont cédés par l'un des principaux actionnaires, il est souhaitable que la première évaluation intervienne au moment de la création du PEE ou du FCPE, comme le prévoit l'article L. 443-5 pour toute augmentation de capital.
L'expert définit une méthode de valorisation qui doit, sauf évolution substantielle de l'activité de l'entreprise ou du groupe ou changement exceptionnel intervenu dans la situation de l'entreprise ou du groupe, être appliquée de façon permanente. L'expert retenu peut être choisi parmi des professionnels, experts comptables, analystes financiers, entreprises d'investissement ou établissement de crédit, société de gestion de capital risque, ayant la compétence requise pour valoriser une entreprise ou un groupe d'entreprises non cotées. Compte tenu de son rôle, il est important que cet expert soit indépendant par rapport au commissaire aux comptes et par rapport à l'entreprise et à ses dirigeants. L'expert peut être désigné en justice.
Lorsque le PEE recueille les titres d'une société ayant son siège hors de l'OCDE, l'autorisation du ministre chargé de l'économie au titre de l'article 10 du décret n° 89-938 précité réglementant les relations financières avec l'étranger est requise.
Compte tenu des protections offertes par la formule du FCPE (rôle du conseil de surveillance, contrôle par un commissaire aux comptes), il est recommandé de gérer ces titres par l'intermédiaire d'un fonds.

II. - La possibilité d'investir
dans un produit d'épargne diversifié et liquide

En application de l'article L. 443-4, les adhérents au PEE doivent pouvoir être en mesure d'investir soit directement au sein du PEE lui-même, soit dans le cadre d'un PEG ou d'un PEI auquel les adhérents ont accès dans un placement diversifié et liquide, c'est-à-dire dans un OPCVM investi en titres admis aux négociations sur un marché réglementé et répondant aux règles de division des risques prévues à l'article L. 214-4 du code monétaire et financier (en principe pas plus de 5 % des actifs en titres d'un même émetteur et pas plus de 10 % d'une même catégorie de titres d'un même émetteur - ratio d'emprise). La référence à l'article L. 214-4 - c'est-à-dire au principe de la règle de 5 % par émetteur - a été introduite par la loi du 19 février 2001. Le législateur a eu en effet pour objectif d'imposer l'inclusion parmi les véhicules éligibles au PEE d'un OPCVM diversifié : La référence à l'article L. 214-4 du code monétaire et financier ne permet pas de n'offrir aux salariés qu'un seul FCPE investi en titres de l'entreprise, sans diversification de l'actif. Un règlement de PEE qui ne comporterait pas cette faculté (dans la mesure où elle ne serait pas prévue dans le cadre d'un PEG ou d'un PEI) ne se conformerait pas à l'article L. 443-4 modifié (sur les conséquences de cette irrégularité (cf. infra fiche 7 sur le régime social et fiscal). Ces dispositions sont d'application immédiate, les règlements des plans doivent être modifiés sans délai pour respecter cette obligation.
L'article L. 443-4 prévoit en effet que ce placement doit respecter les règles générales de division des risques et comporter essentiellement des titres cotés ; il peut s'agir d'une SICAV générale, d'un FCPE diversifié ou d'un FCPE investissant dans un ou plusieurs OPCVM eux-mêmes diversifiés. Il ne peut donc s'agir d'un FCPE investi en titres de l'entreprise, même si ceux-ci sont cotés. La COB peut demander les informations nécessaires pour s'assurer du respect de cette disposition.
Le champ d'application territorial de cette disposition est celui du code du travail : les salariés qui ont avec l'entreprise ou une entreprise du groupe un contrat de travail qui n'est pas régi par le droit français bénéficient du PEE à titre contractuel ; les garanties et les obligations prévues par le droit français ne s'appliquent donc que dans un cadre contractuel entre l'employeur et le salarié. Il est néanmoins souhaitable d'offrir à l'ensemble des salariés et adhérents du groupe la possibilité d'investir dans un véhicule diversifié et liquide.

L'article R. 443-2 prévoit que le règlement du plan doit indiquer en annexe les critères de choix et la liste des formules de placement, ainsi que les notices des SICAV et des FCPE.
Cette disposition a pour objectif de donner des informations sur les critères qui ont amené le ou les rédacteur(s) du règlement à retenir la (ou les) société(s) de gestion et les OPCVM concernés. Les critères de choix peuvent comporter des éléments sur la qualité de la gestion, l'historique des performances, les frais de gestion perçus, la qualité de l'information et sa périodicité, etc.
Il est souhaitable de définir les modalités de placement selon le degré de risque et l'horizon de placement souhaités par les adhérents en tenant compte du fait que les sommes investies dans le PEE ont normalement vocation à être bloquées cinq ans, mais qu'elles peuvent aussi être investies sur une durée plus longue (les cinq ans constituent une durée minimum) ou plus courte (cas de déblocage anticipé). Il est donc souhaitable que les adhérents trouvent au sein du PEE des formules de placement qui correspondent à la fois au degré de risque qu'ils sont prêts à accepter et de la durée anticipée d'investissement. Afin d'aider le salarié dans son choix, il est utile que le salarié dispose d'exemples indicatifs de placement (n'investir son épargne en produit monétaire que si la durée de placement est courte, etc.).
Le choix du salarié ne peut être contraint ou restreint s'il existe plusieurs formules de placement au sein du même PEE.
Lors de la définition des modalités de placement, l'entreprise et les représentants des salariés, lorsque le plan est négocié, s'interrogent, le cas échéant, sur les considérations sociales, environnementales ou éthiques que devrait respecter la société de gestion dans l'achat ou la vente des titres, ainsi que dans l'exercice des droits qui leur sont attachés.
La possibilité d'investir en FCPE solidaire est ouverte à tous les PEE et est obligatoire dans le PPESV (le cas échéant, dans un délai de 6 mois suivant le dépôt au DDTEFP).

IV. - Les modifications du choix de placement (art. R. 443-2)
A. - A l'initiative de l'adhérent au plan

Le règlement du plan doit organiser les modalités selon lesquelles l'adhérent au plan peut modifier l'allocation de son épargne ; toutefois, cette faculté peut être réduite ou interdite dans certains cas :
a) Lorsque le plan n'offre qu'une formule de placement ;
b) Lorsque le règlement ou le choix de placement initial comporte une clause restreignant cette faculté (par exemple : augmentation de capital réservée, actions souscrites ou acquises dans le cadre d'options sur titres) ; en particulier, les titres détenus en direct ne peuvent être apportés à l'initiateur d'une offre publique lorsqu'ils sont indisponibles ; en revanche, le retrait obligatoire s'analysant comme une expropriation, les actionnaires minoritaires ont l'obligation de transférer leurs titres ;
c) Enfin, l'investissement des sommes qui ont bénéficié du supplément d'abondement dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 443-7 ne peut être modifié au cours de la période d'indisponibilité.
L'apport des titres par les FCPE aux offres publiques est examiné dans la fiche n° 3 du dossier sur les droits des salariés actionnaires.

Afin d'éviter que coexistent au sein d'un même plan de multiples facultés de placement similaires liées au changement de gestionnaires qui nuisent à la lisibilité des choix de placement, les signataires de l'accord, lorsque le plan a fait l'objet d'un accord, ou l'employeur lorsque le PEE a été mis en place unilatéralement, peuvent modifier l'affectation de l'épargne des salariés investie dans des SICAV ou des FCPE lorsque les caractéristiques des nouveaux organismes sont identiques à celles des organismes antérieurement prévus.
Les notices des organismes, le règlement des fonds ou les statuts des SICAV peuvent donc différer dans une certaine mesure : en revanche, les caractéristiques que sont l'orientation de gestion (nature des actifs, horizon de placement, gestion du risque) et les frais maximum perçus doivent être identiques (ou inférieurs dans le second cas).
Lorsque ces caractéristiques ne sont pas identiques, la réorientation éventuelle de l'épargne des adhérents ne peut être effectuée qu'avec leur accord.
Le règlement du plan peut prévoir que les OPCVM offerts antérieurement ne peuvent plus recevoir de nouveaux versements.

Lorsque le salarié quitte l'entreprise, le règlement du plan peut prévoir que l'affectation de son épargne est modifiée automatiquement (par exemple, le salarié dont l'épargne investie en titres de l'entreprise, via un FCPE ou une SICAV d'actionnariat salarié, est réorientée vers un fonds diversifié).

Remarque liminaire :
L'article 17 de la loi du 19 février 2001 étend le régime fiscal du plan d'épargne d'entreprise (PEE) aux plans d'épargne interentreprises prévus à l'article L. 443-1-1 du code du travail (PEI), ainsi qu'aux plans partenariaux d'épargne salariale volontaire prévus à l'article L. 443-1-2 du même code (PPESV), sous réserve de dispositions spécifiques pour ces derniers. Sont examinées ci-après les dispositions applicables aux PEE et aux PEI lorsqu'ils sont constitués sous la forme d'un PEE ou d'un PPESV.

Les sommes versées par l'employeur à un plan d'épargne d'entreprise n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour l'application de la législation de la sécurité sociale en deçà d'un plafond fixé à l'article L. 443-7 du code du travail. Elles sont exonérées de cotisations de sécurité sociale mais sont assujetties à la CSG et à la CRDS au titre des revenus d'activité (art. L. 443-8 du code du travail, L. 136-2 du code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance du 24 janvier 1996).
L'abattement de 5 % est applicable lorsque les sommes sont versées au profit de salariés pour l'application du droit de la sécurité sociale. La CSG et la CRDS doivent être précomptées par l'employeur lors du versement de l'abondement au PEE sans attendre l'expiration du délai d'indisponibilité.
Les sociétés peuvent procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents d'un PEE ou d'un PPESV (fiche 4).
Lorsque la société est cotée, la décote maximale est de 20 % dans un PEE et de 30 % dans un PPESV. L'avantage correspondant à ces décotes est exonéré de cotisations et de contributions sociales au titre des revenus d'activité. Il en est de même, dans les sociétés cotées, de l'avantage résultant de l'attribution d'actions gratuites en remplacement de la décote (art. L. 443-5 du code du travail).
L'avantage résultant de l'attribution gratuite d'actions, dans les sociétés cotées ou non qui s'impute sur le plafond de l'abondement de l'employeur prévu à l'article L. 443-7 du code du travail est quant à lui exonéré de cotisations sociales mais est assujetti à la CSG et à la CRDS au titre des revenus d'activité. La valeur de l'action à prendre en compte pour l'assiette des contributions sociales et pour l'imputation sur le plafond de l'abondement est la valeur réelle déterminée à la date d'attribution de ces actions ou de ces titres dans les conditions prévues par le code de commerce (art. L. 225-129, III et V).
Délais de paiement :
En application de l'article L. 225-216 du code de commerce, en cas de souscription ou d'achat d'actions de l'entreprise, d'une filiale ou d'une société liée dans le champ d'un plan d'épargne de groupe prévu à l'article L. 444-3, les salariés peuvent bénéficier d'un prêt à cette fin par l'entreprise.
Lorsque la société accorde un prêt à taux préférentiel à ses salariés pour qu'ils financent leur souscription, la réduction de taux ne constitue pas un avantage en nature pour le salarié si cette réduction n'excède pas 30 % du taux public.
Le taux public est apprécié par référence :

Si la réduction de taux excède 30 % du taux public, l'économie réalisée par le salarié est assujettie à cotisations de sécurité sociale, CSG et CRDS en tant qu'avantage salarial et ce quelle que soit la durée de l'étalement des versements.
Les exonérations sociales relatives à l'abondement de l'employeur au PEE sont subordonnées au respect des règles suivantes :
Dépôt de l'accord à la DDTEFP.
Les règlements de PEE établis à compter du 20 février 2001 (date de publication de la loi) devront être déposés auprès de la DDTEFP du lieu où ils auront été établis (fiche 2, A). L'abondement versé avant le dépôt du règlement ne bénéficie pas des exonérations sociales (art. L. 443-8 du code du travail).
Caractère collectif.
L'abondement est re-qualifié en salaire lorsque le caractère collectif (fiche 1, C, et fiche 3, II) du plan d'épargne d'entreprise n'est pas respecté (art. L. 443-4 et L. 443-7 du code du travail).
Toutefois, dans l'hypothèse où la mise en oeuvre de l'accord ou du règlement est contraire au caractère collectif mais que ses termes sont réguliers, il n'y a pas lieu de réintégrer les abondements de l'employeur dans l'assiette des cotisations sociales si les conditions suivantes sont réunies :

Dans ce cas, l'employeur doit alors verser l'abondement aux salariés qui en ont été exclus.
Respect des plafonds prévus en matière d'abondement.
La fraction de l'abondement de l'employeur excédant les plafonds prévus (fiche 3, II) est réintégrée dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale (art. L. 443-8 du code du travail).
En cas de cumul entre le PEE et le PEI dans la même entreprise, le plafond de 2 300 EUR (ou 3 450 EUR en cas d'acquisition de titres de l'entreprise ou du groupe dans le PPE) s'applique globalement à l'ensemble des abondements versés pour un même participant au PEE et au PEI (art. L. 443-7 du code du travail).
En cas de cumul d'un PPESV et d'un PPESVI dans l'entreprise, le plafond de 4 600 EUR s'apprécie globalement à l'ensemble des abondements à ces deux plans (article précité).
En cas de cumul entre le PEE, le PEI et le PPESV, le plafond des abondements à retenir pour un même participant dans la même entreprise est de 2 300 EUR pour le PEI et le PEE (3 450 EUR en cas d'acquisition de titres de l'entreprise) et de 4 600 EUR pour le PPESV (article précité).
Principe de non-substitution.
Les sommes versées par l'employeur au PEE en violation du principe de non-substitution (fiche 3, II) ne peuvent bénéficier des exonérations de cotisations de sécurité sociale prévues (art. L. 443-7 du code du travail). Toutefois, il y a lieu de ne réintégrer dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale l'abondement de l'employeur qu'à hauteur de l'élément de rémunération supprimé.

Pour ouvrir droit aux exonérations fiscales qui y sont attachées, les plans d'épargne doivent être constitués en respectant en particulier l'ensemble des dispositions du chapitre III du titre IV du livre IV du code du travail.

Les sommes correspondant aux abondements effectués par l'employeur au plan d'épargne d'entreprise sont admises en déduction du bénéfice pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu selon le cas (1er al. de l'article L. 443-8 du code du travail et article 237 ter du code général des impôts).
Il est rappelé que les entreprises employant moins de cent salariés ayant conclu un accord d'intéressement peuvent constituer, en franchise d'impôt, une provision pour investissement égale à 50 % du montant des abondements (cf. fiche 7 du dossier Intéressement.

L'abondement est par ailleurs exonéré de la taxe sur les salaires dans les conditions prévues à l'article 231 bis E du code général des impôts. A compter du 1er janvier 2002, l'exonération de ces sommes résulte de leur exonération des cotisations sociales (art. 10 de la loi de finances pour 2001).
L'abondement de l'employeur est par ailleurs exonéré de la taxe d'apprentissage et des participations des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et à l'effort de construction dans les mêmes conditions que pour l'exonération des cotisations sociales (règles applicables depuis le 1er janvier 1996).

Les avoirs détenus dans le plan sont indisponibles pour cinq ou dix ans selon les modalités prévues respectivement dans la fiche 5 pour le PEE ou dans la fiche 3 du dossier PPESV en ce qui concerne ce dernier.

1. Versements des salariés et des personnes mentionnées
au troisième alinéa de l'article L. 443-1 du code du travail

D'une manière générale le régime fiscal concernant les salariés est décrit dans la documentation administrative 4N 2322 à laquelle il convient de se reporter sous réserve des précisions suivantes :
La loi du 19 février 2001 élargit les possibilités de participer au PEE. Outre la réduction de l'ancienneté des salariés (cf. fiche 1), elle autorise sous certaines conditions les dirigeants et les chefs d'entreprise à participer au plan d'épargne de l'entreprise dans laquelle ils exercent leurs fonctions, même s'ils ne sont pas titulaires d'un contrat de travail (cf. fiche 1 sur les conditions d'application et les dirigeants concernés).
Plafond des versements volontaires :
Les versements volontaires de chaque participant ne peuvent excéder, selon le cas, le quart de sa rémunération annuelle ou de son revenu professionnel imposé à l'impôt sur le revenu au titre de l'année précédente. En cas de participation à plusieurs plans d'épargne d'entreprise ou interentreprises ou plan partenarial d'épargne salariale volontaire, le total des versements volontaires à ces divers plans ne peut excéder le quart de la rémunération annuelle du salarié ou du dirigeant, ou du revenu professionnel du chef d'entreprise imposé à l'impôt sur le revenu au titre de l'année précédente (art. L. 443-2 du code du travail).
Les sommes versées par les salariés (autres que celles provenant de l'intéressement et de la participation) et les dirigeants des entreprises concernées sont soumises à l'impôt sur le revenu dans les conditions de droit commun.

L'abondement des entreprises est exonéré d'impôt sur le revenu, sous réserve toutefois que les plans d'épargne d'entreprise soient constitués conformément aux dispositions qui les régissent dans le code du travail (18° de l'article 81 du code général des impôts).
En particulier, la loi prévoit désormais que, pour ouvrir droit aux exonérations fiscales et sociales (art. L. 443-8 du code du travail), les règlements des PEE établis à compter de la publication de la loi, c'est-à-dire du 20 février 2001, doivent être déposés à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été établis.
L'article L. 443-7 du code du travail précise que les sommes versées annuellement par une ou plusieurs entreprises pour un salarié ou un dirigeant d'entreprise sont limitées à 2 300 EUR pour les versements à un plan d'épargne d'entreprise (à 4 600 EUR) pour les versements à un ou plusieurs plans partenariaux d'épargne salariale volontaire - PPESV - cf. ce dossier), sans pouvoir excéder le triple de la contribution du bénéficiaire. Ainsi, si un participant reçoit des abondements de plusieurs entreprises, il est fait masse de ces abondements pour apprécier le plafond de 2 300 EUR ou de 4 600 EUR applicable selon le cas. Tout versement excédentaire constitue un complément de rémunération imposable à l'impôt sur le revenu au nom du bénéficiaire.
L'abondement versé aux dirigeants et chefs d'entreprise mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 443-1 du code du travail est exonéré d'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions que pour les salariés.
Dans les plans d'épargne, à l'exclusion des PPESV, l'entreprise peut majorer de 50 % au plus ses versements, à concurrence du montant consacré par le salarié ou le dirigeant d'entreprise à l'acquisition d'actions ou de certificats d'investissement émis par l'entreprise ou une entreprise liée à celle-ci au sens de l'article L. 225-180 du code de commerce. En outre, les sommes issues de la participation qui sont versées à un PPESV au plus tard sept ans avant la date d'échéance du plan peuvent donner lieu à abondement de l'entreprise (3e al. du II de l'article L. 443-1-2 du code du travail) dans les limites prévues à l'article L. 443-7 du code du travail.
Par ailleurs, ce même article prévoit que les versements de l'entreprise ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération en vigueur dans l'entreprise au moment de la mise en place d'un plan. Le non-respect de cette règle est susceptible de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales, lorsque le délai entre le dernier versement de l'élément de rémunération supprimé en tout ou partie et la date de mise en place du plan est inférieur à 12 mois.

3. Augmentations de capital réservées aux adhérents
(art. L. 443-5 du code du travail)

Les sociétés peuvent procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents d'un PEE ou d'un PPESV (cf. fiche 4). Lorsque la société est cotée, le prix des titres souscrits peut faire l'objet d'une décote maximale de 20 % par rapport à la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour de la décision du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, fixant la date d'ouverture de la souscription. Dans le cas d'un PPESV, la décote maximale est portée à 30 %.
L'avantage correspondant à ces décotes est exonéré d'impôt sur le revenu, de taxe sur les salaires et n'entre pas dans l'assiette des cotisations sociales. A compter du 1er janvier 2002, cette exonération de taxe sur les salaires résulte de l'exonération des cotisations sociales (art. 10 de la loi de finances pour 2001).
Attributions d'actions gratuites : la loi prévoit deux cas d'attribution d'actions gratuites :
Conformément au quatrième alinéa de l'article L. 443-5 du code du travail, l'assemblée générale qui décide l'augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise peut prévoir l'attribution d'actions gratuites ou d'autres titres donnant accès au capital pour remplacer en tout ou partie la décote prévue au deuxième alinéa de l'article précité qui peut être accordée lorsque l'augmentation de capital porte sur des titres cotés.
En outre, l'assemblée générale qui décide l'augmentation de capital peut également prévoir une attribution d'actions gratuites ou d'autres titres donnant accès au capital à la place de la contribution de l'entreprise (abondement) prévue à l'article L. 443-7, sous réserve que la prise en compte de leur contre-valeur pécuniaire, évaluée au prix de souscription, n'ait pas pour effet de dépasser les plafonds applicables au montant de l'abondement. En toute hypothèse, le montant total de l'abondement accordé par salarié ou dirigeant d'entreprise, constitué en tout ou partie au moyen de versements de l'entreprise et d'attribution d'actions gratuites, ne peut excéder les plafonds de l'abondement prévus à l'article L. 443-7.
Conformément au dernier alinéa de l'article L. 443-5, l'avantage constitué par ces attributions d'actions gratuites dans les conditions exposées ci-dessus est exonéré d'impôt sur le revenu et des taxes et participations sur les salaires
Délais de paiement :
Lorsque la société accorde des délais de paiement sans intérêt à ses salariés pour qu'ils financent leur souscription, il sera admis que l'avantage en nature correspondant soit exonéré d'impôt sur le revenu si ces délais n'excèdent pas un an à compter de la date de libération des titres.
Lorsque le délai de paiement est supérieur à un an, les modalités de détermination de l'avantage imposable sont identiques à celles appliquées en matière sociale (cf. ci-dessus régime social auquel il convient de se reporter).

4. Possibilité de lever des options sur titres
dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise

Conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article L. 443-6, le délai d'indisponibilité de cinq ans ne s'applique pas si la liquidation des avoirs acquis dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise sert à lever des options consenties dans les conditions prévues à l'article L. 225-177 ou L. 225-179 du code de commerce. Les actions ainsi souscrites ou achetées doivent être versées dans le plan et ne sont disponibles qu'à l'expiration d'un délai minimum de cinq ans à compter de ce versement.
En dehors des précisions déjà apportées dans la fiche 5 relative aux déblocages anticipés, ces dispositions appellent les observations suivantes :

5. Les produits et les gains nets du plan
sont exonérés d'impôt sur le revenu

Les produits réinvestis et indisponibles ainsi que les gains nets réalisés dans le cadre d'un plan d'épargne sont exonérés d'impôt sur le revenu (II de l'article 163 bis B et 3 et 4 du III de l'article 150-0A du code général des impôts). Pour plus de précision sur ces points, il y a lieu de se reporter aux indications qui figurent aux paragraphes D et E de la documentation administrative 4 N 2322.
6. La délivrance des sommes ou valeurs du plan entraîne l'exigibilité des prélèvements sociaux.
Les avoirs des plans d'épargne dont le participant a demandé la délivrance (soit à l'issue des périodes d'indisponibilité, soit en cas de déblocage anticipé lors de la survenance d'événements particuliers - voir dossier déblocages -, soit au-delà des périodes d'indisponibilité voir fiche 5 ci-avant) sont soumis aux prélèvements sociaux de 10 % (CSG, CRDS et prélèvement social de 2 %) dans les conditions prévues au 7° du II des articles 1600-0D et 1600-0J et au II de l'article 1600-0F bis du code général des impôts. Il y a lieu de se reporter aux indications qui figurent dans les bulletins officiels des impôts 5 I-2-97, 5 I-7-97 et 5 I-9-98 qui ont commenté ces dispositions, sans changement.
A cet égard, il est précisé qu'en cas de souscription à effet de levier (voir fiche 6), les frais financiers relatifs à ces opérations ne peuvent venir en déduction de manière directe ou indirecte de l'assiette des prélèvements sociaux.
Toutefois, il est admis que cette règle ne s'applique pas aux opérations à effet de levier réalisées au moyen d'un contrat d'échange (swap) ou d'une pension livrée dont la période de souscription ou de réservation a commencé avant la date de publication de la présente circulaire au Journal officiel ; de même, il est admis que cette règle ne s'applique pas aux opérations à effet de levier réalisées au moyen d'un contrat d'échange (swap) ou d'une pension livrée ayant fait l'objet d'une information du comité d'entreprise ou du comité central d'entreprise concerné avant ladite publication.
A titre de règle pratique, il est admis que la prise en compte, dans l'assiette des prélèvements sociaux, des frais financiers relatifs aux contrats d'échange (swap) et aux pensions livrées s'effectue par référence au taux fixe à cinq ans sur des emprunts publics (taux CNO TEC à cinq ans).
Situation en cas de transfert.
Les transferts réalisés conformément aux dispositions du code du travail (art. L. 442-5 et L. 443-2) constituent des opérations intercalaires. Par suite, dès lors qu'elles ne sont pas délivrées à leur bénéficiaire, les sommes transférées ne sont pas imposables à l'impôt sur le revenu et ne donnent pas lieu à la perception des prélèvements sociaux.
Cas particulier : assiette des prélèvements sociaux lorsque le plan a bénéficié de transferts dans les conditions mentionnées ci-dessus
Ces situations sont régies par les articles 1600-0D (7 du II) et 1600-0J (7 du I) du code général des impôts.
Aux termes de ces articles, l'assiette des cotisations est constituée par la différence qui existe entre :

En définitive, les revenus ou gains dont l'imposition a été initialement « neutralisée » lors du ou des transferts dans le plan sont imposés aux prélèvements sociaux de 10 % lors de leur délivrance effective au titulaire du plan réceptacle du ou des transferts.

Les dispositions contenues dans les fiches composant ce dossier ne concernent que les dispositions spécifiques au plan d'épargne interentreprises (PEI). Pour le reste, les dispositions relatives au plan d'épargne d'entreprise sont applicables au plan d'épargne interentreprises.
Si le plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV) est mis en place sous la forme d'un plan d'épargne interentreprises (PPESVI) les dispositions exposées dans les fiches de ce dossier seront applicables. Pour le reste, il convient de se reporter aux dispositions relatives au PPESV.

Le plan d'épargne interentreprises créé par la loi du 19 février 2001 inséré dans le code du travail à l'article L. 443-1-1 est un plan d'épargne mis en place à un niveau supérieur à l'entreprise, soit entre plusieurs entreprises précisément dénommées, soit au niveau professionnel, soit au niveau local, soit en combinant ces deux critères. Ainsi, un plan d'épargne interentreprises peut, par exemple, concerner plusieurs entreprises prises individuellement, toute une branche d'activité au niveau national, un bassin d'emploi ou encore une profession au niveau local.

A la différence du plan d'épargne d'entreprise le plan d'épargne interentreprises ne peut être mis en place que par voie d'accord collectif conclu dans les conditions prévues au titre III du livre Ier, c'est-à-dire entre :

Cependant, dans le cas spécifique des PEI mis en place entre des entreprises prises individuellement, l'accord peut être conclu, soit dans les conditions du droit commun de la négociation collective prévues au titre III du livre Ier, soit au sein du comité d'entreprise, ou à la suite de la ratification aux deux tiers du personnel de chaque entreprise. Dans ce dernier cas, lorsque certaines entreprises concernées par l'accord ont un comité d'entreprise et pas d'autres, rien ne s'oppose à ce que l'accord soit conclu pour certaines au sein du comité d'entreprise, et pour d'autres par voie de ratification aux deux tiers par le personnel.
Le choix du mode de conclusion initial de l'accord (accord collectif d'une part ou accord constaté au sein du comité d'entreprise ou par ratification aux deux tiers d'autre part) détermine le régime juridique applicable à l'adhésion et à la dénonciation (cf. infra).
Lorsqu'un PEI est mis en place entre entreprises prises individuellement, il doit être approuvé dans les mêmes termes dans chaque entreprise.

II. - Entreprises concernées. - Application dans les entreprises
d'un accord instituant un PEI. - Conséquences de l'extension

Selon le droit commun de la négociation collective les entreprises couvertes par l'accord sont celles qui entrent dans le champ d'application professionnel et géographique de l'accord et qui sont signataires de l'accord ou sont membres de l'organisation patronale signataire de l'accord. Lorsqu'une entreprise est couverte par l'accord instituant un plan d'épargne interentreprises, soit dès l'origine de l'accord soit suite à une adhésion dans les conditions précisées ci-après, l'employeur n'est tenu d'effectuer aucune formalité particulière pour la mise en oeuvre de l'accord dans son entreprise. A fortiori, aucun accord n'est requis au sein de l'entreprise, le plan ayant été négocié entre partenaires sociaux à un niveau supérieur à l'entreprise.
Lorsqu'un plan d'épargne interentreprises est applicable à l'entreprise, tous les salariés de l'entreprise, sous réserve des conditions d'ancienneté éventuellement prévues dans l'accord, peuvent bénéficier de l'accord et donc épargner dans le cadre du plan, que leur employeur abonde ou non les sommes versées.
L'employeur est tenu de prendre en charge les frais de tenue de compte correspondant aux versements effectués par ses salariés dans le PEI. Il n'est pas tenu d'effectuer un versement complémentaire à celui de ses salariés (abondement). En revanche, s'il abonde ces versements, il doit se conformer aux règles d'abondement définies par le plan. Les salariés doivent être clairement informés des modalités d'abondement retenues par leur employeur au moment où ils effectuent leur versement.
Lorsqu'une entreprise est concernée par plusieurs plans d'épargne interentreprises, les salariés peuvent accéder à chacun des plans. Les plafonds d'abondement prévus à l'article L. 443-7 et le plafond de versement volontaire fixé à 25 % de la rémunération par l'article L. 443-2 s'apprécient globalement. L'employeur est libre d'abonder les sommes versées dans le ou les PEI de son choix.
Effets de l'extension d'un PEI.
Les accords instituant les plans d'épargne interentreprises conclus dans les conditions des sections 1 et 2 du chapitre II du titre III du livre II du code du travail peuvent être étendus dans les conditions prévues au chapitre III de ce même titre. En cas d'extension, toutes les entreprises comprises dans le champ d'application professionnel et territorial de l'accord sont concernées par l'accord y compris celles qui ne sont pas adhérentes à l'organisation d'employeurs signataire de l'accord. Par conséquent, les salariés de ces entreprises peuvent épargner dans le cadre du plan d'épargne interentreprises, et l'employeur est tenu de prendre en charge les frais de tenue de compte correspondants. En aucun cas en revanche l'extension ne peut avoir pour effet de rendre obligatoire un abondement par les entreprises, qui dans tous les cas demeure facultatif.

L'acte d'adhésion permet aux salariés d'une entreprise de bénéficier des dispositions d'un plan d'épargne interentreprises alors même que cette entreprise n'est pas visée initialement par le champ d'application professionnel et/ou territorial de cet accord.
Il y a lieu de distinguer les accords de PEI conclus au niveau national ou local, au sein d'une ou de plusieurs professions par des organisations syndicales de salariés et des organisations syndicales d'employeurs (A) et ceux conclus par des entreprises prises individuellement (B).
A. - En application de l'article L. 132-9 du code du travail, toute autre organisation syndicale de salariés ou tout autre employeur peuvent adhérer à l'accord instituant le plan d'épargne interentreprises à condition que l'activité qu'ils exercent ou qu'exercent leurs adhérents entre dans le champ d'application professionnel et géographique de l'accord. Cette adhésion prend la forme d'une lettre qui doit être déposée à la DDTEFP en application de l'article L. 132-10 du code du travail et notifiée aux signataires de l'accord initial.
Si l'activité qu'ils exercent ou qu'exercent leurs adhérents n'entre pas dans le champ d'application professionnel et territorial de l'accord, l'adhésion doit alors prendre la forme d'un avenant à l'accord d'origine pour modifier le champ d'application professionnel et territorial qui fait l'objet d'un dépôt à la DDTEFP auprès duquel le dépôt de l'accord a été effectué (art. L. 132-10 du code du travail).
B. - Lorsque l'accord a été conclu entre des entreprises prises individuellement selon les conditions du droit commun de la négociation collective, l'adhésion constitue une modification du champ d'application de l'accord. En application de l'alinéa 2 de l'article L. 132-9 l'adhésion doit donc alors, prendre la forme d'un avenant à l'accord d'origine signé d'une part par tous les employeurs concernés et d'autre part par les organisations syndicales représentatives de salariés. Cependant, l'accord initial peut avoir prévu les conditions particulières dans lesquelles (type d'activité, localisation,...) des entreprises peuvent adhérer à l'accord. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de conclure un avenant à l'accord d'origine si l'entreprise adhérente remplit les conditions prévues par ledit accord.
Lorsque le PEI a été institué par accord au sein du comité d'entreprise ou par ratification aux deux tiers du personnel, l'adhésion de l'entreprise doit être approuvée selon l'une de ces modalités (art. L. 443-1-1 du code du travail). Il appartient à l'accord initial de prévoir les conditions que doivent remplir les nouvelles entreprises qui souhaitent adhérer. L'accord peut ainsi être fermé, totalement ouvert ou encore ouvert sous conditions (type d'activité, localisation, etc.).

Lorsque le PEI est conclu dans les conditions prévues au livre III du livre I, le droit commun de la négociation collective s'applique aux accords instituant le plan d'épargne interentreprises. Les signataires d'un accord à durée indéterminée peuvent demander la révision de l'accord dans les conditions prévues l'article L. 132-7 du code du travail. Ils peuvent dénoncer l'accord dans les conditions prévues à l'article L. 132-8 du code du travail.
Lorsque le plan d'épargne interentreprises a été institué par accord au sein du comité d'entreprise ou par ratification aux deux tiers du personnel la sortie de l'entreprise doit être approuvée dans les mêmes formes (art. L. 443-1-1 du code du travail).

L'article L. 443-1-1 énumère les clauses qui devront obligatoirement figurer dans l'accord instituant le plan d'épargne interentreprises en sus de celles qui sont prévues pour tout plan d'épargne d'entreprise (cf. fiche PEE) :
A. - L'accord devra comme tout accord collectif définir son champ d'application professionnel (activités couvertes) et territorial (national, régional, départemental ou local). Si l'accord est conclu entre des entreprises prises individuellement, il doit énumérer ces entreprises.
B. - L'accord doit indiquer la nature des sommes qui alimentent le plan. Dans tous les cas le plan d'épargne interentreprises doit pouvoir recevoir les versements des salariés, y compris les sommes issues de l'intéressement mis en place au niveau de l'entreprise ou de la branche. Les versements complémentaires des employeurs sont facultatifs mais le plan d'épargne interentreprises ne peut les exclure.
C. - L'accord peut décider de recevoir ou non les sommes issues de la participation.
D. - Le plan d'épargne interentreprises doit énumérer les possibilités de placement offertes. Les différents fonds communs de placement ou SICAV doivent être énumérés dans le plan. En aucun cas des actions ne peuvent être détenues en direct par les salariés.
E. - Les frais de tenue de compte sont à la charge des employeurs concernés par l'accord. Ce dernier devra indiquer selon quelles modalités ces frais sont répartis entre les employeurs. En général les frais devront être facturés aux employeurs à raison du nombre de leurs salariés qui sont adhérents au plan. Les frais de gestion des fonds communs de placement, comme des SICAV (gestion financière des actifs, commissariat aux comptes des fonds, etc.) demeurent à la charge des salariés et sont donc imputés sur les actifs (donc sur le rendement) de ces fonds ou SICAV. Cependant si l'accord le prévoit, les employeurs qui le souhaitent peuvent prendre en charge ces frais de gestion. Il est, par ailleurs, souhaitable que les employeurs prennent en charge les frais relatifs à la tenue des conseils de surveillance.
F. - L'abondement des employeurs est facultatif. Par conséquent en aucun cas l'accord instituant le fonds ne pourra imposer aux entreprises une participation supérieure à la prise en charge des frais de tenue de compte. La loi fait obligation aux négociateurs de prévoir explicitement dans l'accord, les modalités selon lesquelles les entreprises qui le souhaitent peuvent abonder les versements de leurs salariés. L'accord peut ainsi prévoir un taux minimum d'abondement ou des taux différents suivant le type de placement ou le montant des versements effectués. Ces modalités d'abondement doivent être claires et précises. Un accord qui laisserait les entreprises libres de déterminer les conditions de leur abondement ne pourrait être considéré comme conforme à la réglementation.
G. - Les conditions dans lesquelles sont désignés les membres des conseils de surveillance des fonds communs de placement ainsi que les modalités de fonctionnement de ces conseils devront être précisées par l'accord instituant le plan d'épargne interentreprises. Les fonds communs éligibles étant exclusivement ceux régis par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier, les dispositions du règlement du plan doivent respecter les conditions de nomination des membres des conseils de surveillance prévus dans ce texte. Il est souhaitable que toutes les entreprises puissent être représentées au conseil de surveillance. Cependant lorsque le nombre d'entreprises est trop important l'accord instituant le plan devra déterminer selon quelles règles les représentants des employeurs siègent dans les conseils de surveillance. Il pourra par exemple être tenu compte de la taille de l'entreprise ou de l'importance de ses contributions financières.
En application de l'article R. 443-5 du code du travail, l'accord doit également indiquer quel est l'organisme qui est chargé de tenir le registre des sommes affectées au plan.

A. - Affectation des sommes de la participation
dans un plan d'épargne interentreprises

Les dispositions de l'article L. 442-5 du code du travail s'appliquent pleinement au cas du plan d'épargne interentreprises. En conséquence, les salariés peuvent verser les sommes qui leur sont dues au titre de la participation financière dans le plan d'épargne interentreprises si ce plan le prévoit. Ce versement peut avoir lieu au moment où les sommes sont attribuées au salarié. Dans ce cas le versement doit avoir lieu dans les 15 jours à compter de la date où les sommes sont dues (art. R. 443-4 du code du travail). Dans les conditions prévues par le plan d'épargne interentreprises et l'accord de participation, les avoirs détenus par les salariés peuvent être transférés vers le plan d'épargne durant la période de blocage de 5 ans. Dans ce cas la durée de blocage déjà courue pour les sommes en question s'impute sur la durée de blocage prévue par le plan d'épargne d'entreprise (art. R. 442-12 du code du travail).
S'il s'agit d'un plan partenarial d'épargne salariale volontaire mis en place sous la forme d'un plan d'épargne interentreprises (PPESVI), les avoirs des salariés au titre de la participation peuvent être transférés dans le plan dans les conditions prévues pour le PPESV à l'article L. 443-1-2 du code du travail.

L'article L. 443-1-1 du code du travail prévoit que le plan d'épargne interentreprises peut, si son règlement prévoit de recueillir les sommes issues de la participation, faire office d'accord de participation pour les entreprises de moins de cinquante salariés qui ne sont pas assujetties directement à la participation. Dans ce cas les entreprises concernées par l'accord instituant le plan et qui ont un effectif inférieur à 50 salariés peuvent décider unilatéralement d'appliquer la participation financière dans leur entreprise. Une réserve spéciale de participation sera calculée conformément aux dispositions des articles L. 442-2, L. 442-3, R. 442-2 et R. 442-3 du code du travail. L'accord instituant le PEI doit indiquer la formule de calcul de la participation. En cas de formule dérogatoire il doit comporter la clause d'équivalence des avantages et l'un des quatre plafonds figurant à l'article L. 442-6. A défaut d'indication de formule de calcul, c'est la formule de droit commun prévue aux articles L. 442-2 et L. 442-3 du code du travail qui s'applique. Il appartient au chef d'entreprise d'informer par tous moyens appropriés le personnel de l'existence d'un droit à participation. Les salariés doivent recevoir chaque année une fiche distincte du bulletin de paie avec les mentions prévues à l'article R. 442-20 du code du travail.
L'accord instituant le plan d'épargne interentreprises doit comprendre les clauses obligatoires pour les accords de participation mentionnées aux articles L. 442-4 et L. 442-5 du code du travail et en particulier :

A l'instar de ce qui est prévu au 3 de l'article L. 442-5, les plans d'épargne interentreprises peuvent prévoir que les sommes issues de la participation peuvent être affectées à un fonds d'investissement créé dans l'entreprise. Dans ce cas les fonds ne quittent pas l'entreprise qui verse la participation et sont affectés à ce fonds créé dans ses comptes.
En application de l'article 237 bis A II-1 du code général des impôts, les entreprises qui appliquent la participation dans le cadre d'un plan d'épargne interentreprises peuvent constituer une provision pour investissement (PPI) en franchise d'impôt égale à 25 % des sommes versées au titre de la participation. Ce taux est porté à 50 % à la condition que l'entreprise applique la participation au plus tard dans les deux ans qui suivent la publication de la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale (cf. fiche 7 du dossier Participation).

Les plans d'épargne interentreprises ne sont pas prévus pour accueillir des dispositifs d'actionnariat salarié.
Ainsi, les modes de gestion du PEI sont identiques à ceux du PEE sous réserve de l'interdiction posée par le législateur à l'article L. 443-1-1.
Le PEI ne peut pas prévoir l'acquisition de parts de fonds communs de placement d'actionnariat salarié régis par l'article L. 214-40 du code monétaire et financier et lorsque le plan prévoit l'acquisition de parts de fonds communs de placement régis par l'article L. 214-39 du même code, ceux-ci ne peuvent détenir plus de 10 % de titres non admis aux négociations sur un marché réglementé.
Cette limitation ne s'applique pas aux parts et actions d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières éventuellement détenus par le fonds : en effet, les FCPE éligibles au PEI peuvent détenir des parts ou actions d'OPCVM qui ne sont pas, en règle générale, cotées.
Les SICAV d'actionnariat salarié de l'article L. 214-40-1 du code commerce étant régies par les mêmes règles que celles applicables aux FCPE de l'article L. 214-40 du même code, ces SICAV n'ont pas non plus vocation à être détenues au sein d'un PEI.

Les dispositions contenues dans les fiches composant ce dossier ne concernent que les dispositions spécifiques au plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV). Pour le reste, les dispositions relatives au plan d'épargne d'entreprise sont applicables au PPESV.
Si le plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV) est mis en place sous la forme d'un plan d'épargne interentreprises (PPESVI), les dispositions exposées dans les fiches relatives au PEI seront applicables.

Le PPESV est un plan d'épargne à moyen-long terme dont, sauf disposition spécifique, les règles de fonctionnement sont celles du PEE.
L'investissement dans le PPESV entraîne le blocage des sommes pendant :

Un PPESV ne peut être mis en place que si ses adhérents ont la possibilité d'opter pour un placement plus court, au sein d'un PEE, d'un PEG ou d'un PEI.
Le PPESV doit être obligatoirement institué par un accord collectif au sens du titre III du livre Ier du code du travail. L'accord doit être passé entre, d'une part, l'employeur et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales représentatives.
Le PPESV ne peut donc, à la différence du PEE, être constitué de façon unilatérale par l'employeur. Il ne peut pas non plus être institué selon les modalités spécifiques à l'intéressement ou la participation.
La mise en place d'un PPESV peut être effectuée :

Au sein d'une même entreprise, les signataires de l'accord ont la faculté de prévoir un PPESV à terme fixe, un PPESV à terme glissant ou les deux : les adhérents ont alors le choix d'affecter leur épargne au plan fixe ou au plan glissant. L'entreprise a le choix de réaliser une augmentation de capital au sein de l'un ou l'autre plan. Cependant, tous les salariés doivent être en mesure de pouvoir souscrire.
Comme pour le PEE, le champ d'application territorial des dispositions législatives et réglementaires concernant le PPESV est lié au droit applicable au contrat de travail. Le PPESV constitué pour des adhérents ayant un contrat de travail de droit étranger est d'ordre contractuel, le régime fiscal est lié à la résidence fiscale du salarié.
Il est toutefois recommandé d'offrir à l'ensemble des salariés du groupe les garanties offertes par le PPESV (ne pas mettre en place de PPESV si les salariés concernés ne disposent pas d'un véhicule de placement plus court, possibilité d'investir dans un véhicule liquide et diversifié, etc.).
L'accord instituant le PPESV doit obligatoirement offrir la possibilité aux participants de pouvoir investir dans un FCPE solidaire (cf. fiche 2 du dossier relatif aux entreprises solidaires). Aux termes de l'article L. 214-39 du code monétaire et financier, ces FCPE sont des fonds communs de placement diversifiés dont une quote-part comprise entre 5 % et 10 % de l'actif est investie en titres émis par des entreprises solidaires, telles qu'elles sont définies à l'article L. 443-1-2 du code du travail. Comme tout FCPE, ces fonds sont agréés par la COB, qui en publie la liste.
Toutefois les signataires de l'accord disposent d'un délai de six mois après le dépôt du plan pour désigner le FCPE solidaire (art. R. 443-2, alinéa 3).

Le PPESV fonctionne alors comme une « tirelire ». L'accord qui le met en place peut opter pour différentes solutions :

Le PPESV fonctionne alors comme un PEE, les sommes sont bloquées dix ans (ou plus si l'accord prévoit une durée supérieure) après leur affectation.

Les sources d'alimentation du PPESV, définies par le règlement du plan, sont les mêmes que celles du PEE, à savoir : versements volontaires des salariés (dont l'intéressement), abondement de l'entreprise et participation. Il convient cependant de noter quelques différences notables :

Dans le cas de PPESV à terme fixe, le versement doit intervenir au plus tard cinq ans avant l'expiration du plan.

Dans le cas de PPESV à terme fixe, le versement doit intervenir au plus tard cinq ans avant l'expiration du plan. L'abondement par l'employeur de la participation est, contrairement au PEE, possible, mais, dans le cas de PPESV à terme fixe, il doit intervenir au plus tard sept ans avant l'expiration du plan.

Les sommes détenues dans un PEE (ou un PEI) peuvent être transférées, avant l'expiration du délai de blocage, dans un PPESV. Toutefois, dans le cas de PPESV à terme fixe, le versement doit intervenir au plus tard cinq ans avant l'expiration du plan. Le transfert n'est pas pris en compte dans le plafond de 25 % de la rémunération prévue à l'article L. 443-2 du code du travail. L'abondement des sommes n'est pas possible avant la fin de la période de blocage. Les sommes détenues dans un PEE (ou un PEI) après l'expiration de la période de blocage et qui sont donc disponibles peuvent également être transférés dans le PPESV (art. L. 443-2 du code du travail). Dans ce cas, l'abondement des sommes est possible ; les sommes sont bloquées pendant une période tenant compte des périodes déjà courues.

Comme pour le PEE, l'abondement de l'employeur ne peut excéder le triple du versement du salarié. Cependant, le plafond d'abondement est porté à 4 600 EUR sans pouvoir être majoré en cas d'investissement en titre de l'entreprise. Cette enveloppe d'abondement est distincte de celle du PEE. Les abondements bénéficient des mêmes exonérations fiscales et sociales que les abondements au PEE. Cependant, les abondements qui sont supérieurs à un montant égal au plafond de l'abondement du PEE sont assujettis à une taxe de 8,2 % (cf. fiche 4).

Des augmentations de capital réservées aux salariés peuvent être organisées dans le cadre du PPESV (blocage minimum des sommes pendant 10 ans) comme dans le cadre du PEE (blocage minimum des sommes pendant 5 ans). Cependant pour les entreprises cotées, la décote sur le prix peut atteindre 30 %. Lorsque l'augmentation de capital est organisée dans le cadre d'un PPESV à terme fixe, les actions ainsi acquises sont indisponibles pendant sept ans à compter de leur souscription, sauf si elles ont été souscrites dans les trois premières années du plan. Dans ce cas, elles sont indisponibles jusqu'à l'expiration du plan. Les cas de déblocage anticipé prévus à l'article R. 443-12 du code du travail sont néanmoins applicables.

FICHE 3
Indisponibilité des sommes. - Déblocages anticipés
et modalités de sortie

Les avoirs détenus dans le cadre d'un PPESV sont détenus au moins 10 ans après le premier versement (PPESV à terme fixe) ou pendant au moins 10 ans après chaque versement (PPESV glissant). Après l'expiration de la période de blocage, les participants peuvent demander la liquidation de leurs avoirs en une fois ou de façon fractionnée. Dans ce dernier cas, le nombre et le montant des retraits sont laissés à la discrétion des participants sans qu'il soit nécessaire d'en prévoir à l'avance ni la périodicité ni les montants.
Les sommes détenues dans le PPESV peuvent être débloquées par anticipation dans les cas prévus à l'article R. 443-12 (cf. dossier Déblocages anticipés).

Le régime social du PPESV est celui du PEE sous réserve de dispositions spécifiques (notamment concernant le montant des plafonds et le délai d'indisponibilité des droits).
Les sommes versées par l'employeur à un ou plusieurs PPESV n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour l'application de la législation de sécurité sociale. Elles sont exonérées de cotisations sociales, mais la CSG et la CRDS au titre des revenus d'activité sont en revanche dues. L'abattement de 5 % est applicable sur les sommes versées au profit de salariés pour l'application du droit de la sécurité sociale.
De plus, une contribution au taux de 8,2 % au profit du Fonds de réserve des retraites mentionné à l'article L. 137-5 du code de la sécurité sociale est à la charge de l'employeur sur la fraction de son abondement au PPESV qui excède, annuellement pour chaque participant, la somme de 2 300 EUR. Cette contribution est à la charge patronale et ne peut s'imputer sur l'abondement.
Ce seuil d'assujettissement fixé à 2 300 EUR peut être majoré le cas échéant par l'entreprise à concurrence du montant consacré par le participant à l'acquisition d'actions ou de certificats d'investissement émis par l'entreprise même ou par une entreprise liée à celle-ci au sens de l'article L. 225-180 du code de commerce.
Cette majoration ne peut excéder 50 %, donc en toute hypothèse la fraction de l'abondement de l'employeur qui excède 3 450 EUR est soumise à la contribution au profit du Fonds de réserve des retraites.
L'assiette de la contribution n'est pas plafonnée. La fraction de l'abondement de l'employeur qui excède 4 600 EUR est soumise tant aux cotisations sociales qu'à la contribution de 8,2 % destinée au Fonds de réserve des retraites.
Cette contribution est recouvrée par les URSSAF et les CGSS dans les DOM, en même temps et selon les mêmes modalités que les cotisations sur salaires. Elle est soumise aux même règles de recouvrement, de contrôle et de contentieux que la taxe sur les contributions patronales de prévoyance.
Exemple 1 :
Soit un versement complémentaire de l'employeur dans le cadre d'un PPESV à hauteur de 4 500 EUR :

Exemple 2 :
Soit un versement complémentaire de l'employeur dans le cadre d'un PPESV à hauteur de 5 300 EUR :

II. - Dispositions fiscales spécifiques au PPESV
A. - Situation au regard de l'employeur

Les entreprises peuvent, dans certaines conditions (cf. fiches 1 et 2) compléter les sommes versées par les salariés issues de l'intéressement ou de la participation (II de l'article L. 443-1-2 du code du travail).
Les entreprises qui effectuent ces abondements peuvent constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement (5e alinéa du 1 du II de l'article 237 bis A du code général des impôts).
Base de calcul et montant de la provision pour investissement :
L'entreprise peut constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement égale à 25 % du montant des abondements versés.
Lorsque les versements complémentaires sont investis en titres donnant accès au capital de l'entreprise concernée, sous forme d'acquisition directe ou par l'intermédiaire d'un fonds commun de placement, le taux de la provision est porté à 50 %, pour la portion des abondements consacrés à cet emploi.
Remarque : cette provision peut se cumuler avec les autres provisions pour investissement relatives aux abondements (cf. fiche 7 du dossier Intéressement et fiche 3 du dossier Entreprises solidaires).
Conditions de forme :
La constitution en franchise d'impôt de la provision pour investissement est subordonnée au respect des conditions de forme mentionnées au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts (art. 171 bis de l'annexe II au code général des impôts).
Ainsi, le tableau des provisions prévu au II de l'article 38 de l'annexe III au même code doit à cet effet être complété par la production :

Conditions d'emploi :
La provision pour investissement doit être utilisée dans le délai de deux ans à l'acquisition ou à la création d'immobilisations (16).
Le point de départ du délai d'utilisation est l'ouverture de l'exercice suivant celui à la clôture duquel la provision a été constituée.
Les entreprises peuvent également utiliser le montant de cette provision pour investissement au titre des dépenses de formation prévues à l'article L. 444-1 du code du travail (17).
Cet emploi de la provision pour investissement est réservé aux provisions calculées sur les abondements sur un PPESV.
Sort de la provision pour investissement :
Lorsque la provision afférente à un exercice donné a été utilisée conformément à son objet dans le délai imparti, elle est définitivement exonérée d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés.
A défaut d'emploi dans le délai imparti, la provision est rapportée au bénéfice imposable de l'exercice en cours à la date d'expiration de ce délai.
En cas d'utilisation partielle, ce n'est que l'excédent non employé à l'expiration de ce délai qui doit être rapporté au bénéfice imposable de l'exercice en cours à la date d'expiration du délai.
Précisions concernant un PPESV créé dans le cadre d'un accord de groupe :
Le bénéfice des avantages fiscaux liés à l'abondement de l'entreprise à un PPESV est, dans l'hypothèse d'un accord conclu entre un groupe d'entreprises et leur personnel, réservé à celles de ces entreprises qui contribuent effectivement à cet abondement, et dans la limite de leurs contributions respectives.
Toutefois, une entreprise peut transférer tout ou partie de son droit à constituer une provision à l'une des autres sociétés du groupe ou à plusieurs d'entre elles. Cette possibilité de transfert est subordonnée à une autorisation préalable du ministre chargé des finances (6 de l'article 237 bis A-II du code général des impôts).

Les sommes ou valeurs du plan devenues disponibles (délai spécifique de 10 ans ou lors des déblocages anticipés spécifiques au PPESV) peuvent être délivrées à la demande du participant de manière fractionnée (IV de l'article L. 443-1-2 du code du travail). Ce fractionnement du capital, qui ne constitue pas une transformation en rente, n'entre donc pas dans le champ d'application de l'impôt sur le revenu. Les prélèvements sociaux de 10 % sont dus au fur et à mesure des montants délivrés.
Pour le reste, voir fiche 7 du dossier PEE.

DOSSIER
DÉBLOCAGES ANTICIPÉS
FICHE 1
Les cas de déblocage anticipé participation-PEE-PEI

L'article L. 442-7 du code du travail prévoit qu'un décret fixe les conditions liées à la situation ou aux projets du salarié dans lesquelles les droits attribués aux salariés au titre de la participation peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration du délai d'indisponibilité de cinq ans stipulé dans les accords.
L'article L. 443-6 du code du travail se réfère explicitement au régime de la participation en ce qui concerne les conditions dans lesquelles les droits constitués au profit des salariés dans le cadre d'un plan d'épargne d'entreprise ou d'un plan d'épargne interentreprises (PEE ou PEI) peuvent être rendus disponibles avant la fin du délai minimum de blocage prévu à cet article.
Les cas de déblocage applicables à la participation ainsi qu'au PEE et PEI sont énumérés à l'article R. 442-17 nouveau. Leur liste a été élargie par le décret n° 2001-703 du 31 juillet 2001 avec le souci de prendre en considération certaines situations sociales ou familiales difficiles. Parmi ces nouveaux cas, seuls ceux survenus à compter du 5 août 2001, soit un jour franc après la parution du décret, peuvent faire l'objet d'une demande de déblocage anticipé.
La demande du salarié doit dorénavant être présentée dans un délai de six mois à compter de la survenance du fait générateur, sauf dans les cas de cessation du contrat de travail, décès du conjoint (ou de la personne liée au bénéficiaire par un pacte civil de solidarité), invalidité ou surendettement.
L'ensemble des cas de déblocage anticipé sont d'interprétation stricte. Ils appellent les précisions suivantes :
A. - Mariage de l'intéressé ou conclusion d'un pacte civil de solidarité par l'intéressé.
S'agissant du PACS, le salarié doit produire à l'appui de sa demande l'attestation établie par le greffier du tribunal d'instance qui a enregistré la déclaration.
B. - Naissance ou arrivée au foyer d'un enfant en vue de son adoption dès lors que le foyer compte déjà au moins deux enfants à sa charge.
Le déblocage peut intervenir chaque fois que la naissance ou l'arrivée au foyer d'un enfant confié en vue de son adoption a pour effet de porter à trois, ou plus, le nombre d'enfants à la charge effective et permanente du foyer au sens de la législation relative aux allocations familiales.
La rédaction nouvelle vise à expliciter les modalités de prise en considération du nombre d'enfants en se référant dans tous les cas à la notion d'enfant à charge, quelle que soit la configuration de la famille où survient cet événement : couple parental, famille recomposée, foyer monoparental.
Le critère déterminant pour le droit au déblocage est bien le nombre d'enfants vivant au foyer du ou des bénéficiaires compte tenu de cette naissance ou de cette adoption. Mais ce droit n'est pas subordonné au fait que l'intéressé a, ou n'a pas, la qualité d'allocataire au regard de l'attribution des prestations familiales, laquelle n'est reconnue qu'à une seule personne : il est d'ailleurs utile de préciser à cet égard que, lorsque les deux membres d'un couple assument à leur foyer la charge effective et permanente des enfants, c'est généralement l'épouse ou la compagne que le couple choisit d'un commun accord comme allocataire. Lorsque ce droit d'option n'est pas exercé, la caisse d'allocations familiale considère alors l'épouse ou la compagne comme l'allocataire. Dans le cas d'un couple qui assume en commun cette charge effective et permanente des enfants, chacun des membres du foyer ainsi constitué peut, s'il détient des droits au titre de la participation, en solliciter le déblocage.
S'agissant de l'adoption, le droit au déblocage anticipé peut être exercé par le ou les intéressés dès l'arrivée au foyer de l'enfant dans le cadre d'une procédure d'adoption simple ou plénière.
C. - Divorce, séparation ou dissolution d'un pacte civil de solidarité, lorsqu'ils sont assortis d'un jugement prévoyant la résidence habituelle unique ou partagée d'au moins un enfant au domicile de l'intéressé.
Le déblocage concerne, comme c'était le cas jusqu'à présent, les situations qui résultent d'un jugement de divorce qui règle la séparation d'un couple marié, mais aussi désormais, afin de tenir compte des situations liées à la rupture de la vie commune dans le cas d'un couple non marié, les jugements qui ont pour effet d'organiser la vie des enfants d'un couple qui se sépare et en particulier la résidence habituelle de ceux-ci.
Le jugement doit être devenu définitif. Toutefois, afin de permettre aux intéressés de faire face aux besoins immédiats consécutifs à une séparation, il est admis que le déblocage puisse intervenir dès qu'une décision concernant la résidence habituelle du ou des enfants est rendue par le juge et qu'elle revêt un caractère exécutoire (ordonnance du juge aux affaires familiales).
Lorsque le jugement prévoit que l'autorité parentale est exercée conjointement par les deux parents, le parent chez lequel, en vertu de ce jugement, l'enfant a sa résidence habituelle peut donc bénéficier du déblocage anticipé de ses droits à participation. Toutefois, il est de plus en plus fréquent que le jugement fixe cette résidence habituelle de manière alternée (partagée) chez l'un et l'autre parent. Dans cette hypothèse, le droit au déblocage anticipé peut être exercé par les deux parents.
D. - Invalidité du salarié, de ses enfants, de son conjoint ou de la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité ; cette invalidité s'apprécie au sens des 2° et 3° de l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale, ou doit être reconnue par décision de la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel (COTOREP) prévue à l'article L. 323-11 du code du travail ou de la commission départementale de l'éducation spéciale (CDES) à condition que le taux d'incapacité atteigne au moins 80 % et que l'intéressé n'exerce aucune activité professionnelle.
Le décret n° 2001-703 du 31 juillet 2001 qui a modifié l'article R. 442-17 étend la possibilité de déblocage aux situations d'invalidité des enfants du salarié et d'invalidité de la personne qui lui est liée par un PACS. Il confirme par ailleurs la doctrine administrative relative aux conditions d'appréciation de l'état d'invalidité des personnes concernées en prenant également en considération pour déterminer le droit au déblocage certaines situations qui, bien que n'entrant pas strictement dans le cadre des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale, correspondent cependant à celles qui sont définies aux 2° et 3° de cet article. Il en est ainsi notamment lorsque la personne invalide ne réunit pas les conditions d'immatriculation auxquelles est subordonnée l'attribution d'une pension ou lorsqu'elle est l'ayant droit du salarié pour l'ouverture du droit aux prestations de sécurité sociale.
L'invalidité qui ouvre droit au déblocage peut donc être attestée, selon les cas, soit par la notification de l'attribution d'une pension d'invalidité au titre d'un régime de sécurité sociale consécutive au classement dans l'une des catégories prévues à l'article L. 341-4 susvisé, soit également lorsque la personne invalide ne peut prétendre à l'attribution d'une pension d'invalidité, par la production d'une décision de la COTOREP ou de la CDES. Cette invalidité peut également être attestée par la carte d'invalidité prévue à l'article 173 du code de la famille et de l'aide sociale et délivrée par le préfet. L'attribution de la carte d'invalidité est en effet subordonnée à la reconnaissance par la COTOREP ou la CDES d'un taux d'incapacité d'au moins 80 %.
E. - Décès du salarié, de son conjoint ou de la personne liée au bénéficiaire par un pacte civil de solidarité.
Dans le cas particulier de décès du salarié ses ayants droit doivent, conformément au dernier alinéa de l'article R. 442-16, demander la liquidation de ses avoirs avant le septième mois suivant le décès. En effet, passé ce délai le régime fiscal attaché à ces droits prévu au 4 du III de l'article 150-0 A du code général des impôts (taxation des plus-values de cession) cesse de s'appliquer.
F. - Cessation du contrat de travail.
Le déblocage est possible quelles que soient les conditions dans lesquelles intervient la fin du contrat de travail, et notamment en cas de fin de contrat à durée déterminée ou rupture d'un contrat à durée indéterminée. A cet égard, la cessation du contrat de travail est effective à la date à laquelle la relation contractuelle se termine (fin du préavis).
Pour les PEE et les PEI, la cessation du mandat social constitue un cas de déblocage anticipé pour les entreprises de moins de 100 salariés, si l'intéressé n'est pas par ailleurs titulaire d'un contrat de travail, auquel cas le déblocage anticipé intervient lors de la cessation du contrat de travail.
G. - Affectation des sommes épargnées à la création ou reprise, par le salarié, ses enfants, son conjoint ou la personne liée au bénéficiaire par un pacte civil de solidarité, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit à titre individuel, soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle au sens de l'article R. 351-43, ou installation en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée ; acquisition de parts sociales d'une SCOP.
Les sommes débloquées doivent être intégralement employées au financement de l'opération de création ou de reprise pour laquelle le déblocage est sollicité (constitution du capital social, achat ou location du fonds de commerce, frais d'installation, d'équipement, etc.).
La possibilité pour le salarié d'obtenir un déblocage de ses droits pour création ou reprise d'entreprise n'est plus réservée aux seules opérations auxquelles lui-même ou son conjoint sont personnellement partie prenante. Elle est désormais étendue à la personne qui lui est liée par un PACS. En outre, le salarié a la possibilité de débloquer ses droits pour permettre à ses enfants de créer, reprendre une entreprise ou de s'installer pour exercer une profession non salariée.
Le cas relatif à la création d'entreprise concerne ainsi tous les salariés ou les personnes liées au salarié telles qu'expressément définies ci-dessus qui créent ou reprennent une entreprise relevant de l'une des catégories mentionnées à l'article R. 442-17. Le bénéfice du déblocage s'applique aussi à l'installation des personnes concernées en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée. Cette possibilité leur permet donc de bénéficier du déblocage anticipé en cas d'installation en vue de l'exercice d'une profession libérale.
Les conditions de contrôle de l'entreprise requises pour pouvoir bénéficier du déblocage ne sont pas modifiées. La référence à l'article R. 351-43 du code du travail se substitue désormais aux dispositions du code général des impôts, qui ont été supprimées. L'intéressé (salarié ou, selon le cas, enfant, conjoint, ou la personne qui est liée au salarié par un PACS) doit exercer effectivement le contrôle de la société créée ou reprise. Il est considéré comme exerçant le contrôle, soit lorsqu'il détient plus de la moitié du capital, soit lorsqu'il exerce les fonctions de dirigeant et détient au moins un tiers du capital.
Il est tenu compte, pour le calcul de la part du capital détenue, des titres détenus par le conjoint, les ascendants ou descendants, l'intéressé devant toutefois détenir personnellement au moins 35 % du capital dans le premier cas et 25 % dans le second cas.
Dans le cas où le créateur de l'entreprise est un enfant du salarié, son conjoint ou la personne qui lui est liée par un PACS, et qu'il est lui-même titulaire de droits à participation, il peut demander la mise à disposition de tout ou partie de ses droits ;
S'agissant de l'acquisition de parts sociales d'une SCOP, le déblocage ne peut intervenir qu'à concurrence du montant des parts acquises.
H. - Affectation des sommes épargnées à l'acquisition ou agrandissement de la résidence principale emportant création de surface habitable nouvelle telle que définie à l'article R. 111-2 du code de la construction et de l'habitation, sous réserve de l'existence d'un permis de construire ou d'une déclaration préalable de travaux, ou à la remise en état de la résidence principale endommagée à la suite d'une catastrophe naturelle reconnue par arrêté ministériel.
Les sommes épargnées dont le salarié demande le déblocage doivent être intégralement employées à la réalisation de l'opération d'acquisition ou d'agrandissement de la résidence principale ; à cet égard, le plan de financement que l'intéressé doit produire à l'appui de sa demande doit faire apparaître le montant des avoirs au titre de la participation ou du plan d'épargne. Il y a lieu de préciser que les frais d'acte notarié, d'enregistrement, d'hypothèques supportés par le salarié peuvent être pris en compte dans l'évaluation du montant de l'opération d'acquisition.
L'objectif poursuivi étant de faciliter l'accession des salariés à la propriété de leur résidence principale, il s'ensuit que la levée de l'indisponibilité est subordonnée à une occupation immédiate de cette résidence. Toutefois s'agissant des salariés approchant de l'âge de la retraite. les intéressés doivent s'engager à occuper les locaux dans un délai maximum de trois ans.
Il convient également de préciser que, dans le cas de ménages procédant à l'acquisition ou à la construction de leur résidence principale commune et dont chacun des conjoints bénéficie de droits à participation ou en plan d'épargne, ceux-ci peuvent obtenir simultanément le versement de leurs avoirs respectifs, sous la seule réserve qu'il n'entraîne pas de surfinancement de cette opération.
Toutes les formules d'acquisition (immeubles neufs ou anciens) ou de construction peuvent ouvrir droit au déblocage. Par contre, cette possibilité ne s'applique pas à la seule rénovation ou au seul réaménagement intérieur d'un habitat ancien.
L'achat d'un terrain, même destiné à l'édification ultérieure d'une habitation principale, ne constitue pas à lui seul une opération susceptible d'ouvrir droit au déblocage. Ce n'est que lorsque le financement d'un tel achat intervient en même temps que celui de la construction proprement dite que son coût peut être ajouté à celui de cette construction en vue de déterminer le montant des droits donnant lieu à déblocage.
S'agissant plus particulièrement du cas de l'agrandissement, l'article R. 442-17 prévoit la possibilité de déblocage anticipé pour les opérations d'agrandissement qui nécessitent l'obtention d'un permis de construire ou, pour tenir compte des mesures de simplification des procédures en matière d'urbanisme, celles faisant l'objet d'une déclaration préalable de travaux, à condition d'entraîner la création d'une surface habitable nouvelle, par référence à l'article R. 111-2 du code de la construction et de l'habitation (ce qui exclut notamment les garages, sous-sols, caves, terrasses, etc.).
Le déblocage des droits peut être obtenu lorsque la résidence principale est située à l'étranger (travailleurs frontaliers, salariés détachés à l'étranger).
Le décret n° 2001-703 du 31 juillet 2001 qui a modifié l'article R. 442-17 autorise en outre dorénavant le déblocage pour la remise en état de la résidence principale lorsque celle-ci a été endommagée à la suite d'une catastrophe naturelle reconnue par arrêté ministériel. Cette disposition permet ainsi au salarié d'obtenir le déblocage de ses droits pour financer les dépenses relatives à la réparation de son habitation principale lorsque celle-ci a subi des dommages liés aux effets d'une catastrophe naturelle (inondation, coulée de boue, etc.).
La résidence du salarié doit être située dans une zone visée par un arrêté reconnaissant l'état de catastrophe naturelle. Afin de permettre la vérification du respect de cette condition, la demande doit nécessairement comporter les références de l'arrêté de déclaration de catastrophe naturelle concernant la commune où est située cette résidence, voire une attestation délivrée par la mairie. Les travaux susceptibles de donner lieu à un déblocage sont les travaux immobiliers touchant à la structure même et notamment au gros oeuvre de la construction et qui sont indispensables pour préserver son intégrité, par exemple murs, charpente, toiture, fenêtres et portes. Le déblocage peut intervenir jusqu'à concurrence du montant de ces travaux attesté par la production de devis acceptés ou de factures.
I. - Situation de surendettement du salarié définie à l'article L. 331-2 du code de la consommation, sur demande adressée à l'organisme gestionnaire des fonds ou à l'employeur soit par le président de la commission de surendettement des particuliers, soit par le juge lorsque le déblocage des droits paraît nécessaire à l'apurement du passif de l'intéressé.
Les avoirs des salariés au titre de la participation peuvent être pris en considération dans le cas d'une procédure de surendettement. Il appartient au président de la commission de surendettement ou au juge d'apprécier la nécessité d'un déblocage.
Cependant le déblocage ne saurait avoir un caractère systématique. La procédure normale consiste en effet à respecter la date de disponibilité normale des droits dans l'échéancier de remboursement des dettes. En outre, lorsqu'un déblocage s'avère nécessaire celui-ci peut être partiel. Il apparaît parfois préférable en effet, dans certaines situations, de permettre au salarié de conserver une partie de l'épargne qu'il détient.

S'agissant du PPESV, le décret du 31 juillet 2001 (art. R. 443-12 nouveau) prévoit également des possibilités de déblocage. Tout en étant plus limités afin que soit favorisée la constitution d'une épargne plus longue, la plupart sont communs avec les autres dispositifs d'épargne salariale et s'appliquent dans les mêmes conditions que pour ceux-ci. Il s'agit des situations suivantes :
A. - Décès du bénéficiaire, de son conjoint ou de la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité ;
B. - Invalidité du bénéficiaire, de ses enfants, de son conjoint ou de la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité ;
C. - Situation de surendettement du salarié définie à l'article L. 331-2 du code de la consommation ;
D. - Création ou reprise, par le salarié, ses enfants, son conjoint ou la personne liée au bénéficiaire par un pacte civil de solidarité, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit à titre individuel, soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle au sens de l'article R. 351-43, ou installation en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée.
Il convient cependant d'observer que, contrairement aux droits à participation ou aux avoirs placés en PEE et PEI, les avoirs au titre d'un PPESV ne peuvent être débloqués par anticipation en cas d'acquisition de parts de SCOP par l'adhérent au PPESV ;
E. - Acquisition ou agrandissement de la résidence principale emportant création de surface habitable nouvelle telle que définie à l'article R. 111-2 du code de la construction et de l'habitation, sous réserve de l'existence d'un permis de construire ou d'une déclaration préalable de travaux ; remise en état de la résidence principale endommagée à la suite d'une catastrophe naturelle reconnue par arrêté ministériel ;
Outre ces situations, les droits constitués au profit des adhérents d'un PPESV peuvent être exceptionnellement liquidés avant l'expiration de la période d'indisponibilité dans deux autres cas précisément déterminés qui sont :
1. Le départ à la retraite ou le licenciement :
La possibilité de déblocage est réservée limitativement à ces deux situations de cessation du contrat de travail strictement déterminées. Ainsi, le congé de fin de carrière, la mise en préretraite, ou toute autre situation voisine du départ à la retraite, quelle qu'en soit la dénomination, mais qui s'analysent en une simple suspension du contrat de travail, n'ouvrent pas droit au déblocage.
En ce qui concerne le licenciement, le déblocage peut intervenir quel qu'en soit le motif, y compris lorsqu'il s'agit d'un licenciement pour faute grave. En revanche l'arrivée à son terme d'un contrat à durée déterminée (CDD) ne permet pas le déblocage.
2. L'expiration des droits à l'assurance chômage du titulaire :
Pour permettre le déblocage, cette situation doit être constatée par un document émanant de l'ASSEDIC dont relève l'intéressé attestant que tous ses droits à l'assurance chômage sont arrivés à expiration.

Il convient de préciser que, pour les situations ou les événements ouvrant la possibilité de déblocage anticipé, les droits pouvant être rendus disponibles correspondent, suivant le choix des intéressés, non seulement aux droits qui leur ont été attribués au titre de la participation mais aussi aux droits constitués à leur profit dans le cadre de plans d'épargne, que ces droits proviennent de l'intéressement, de la participation, de versements volontaires, de l'abondement de l'entreprise, d'actions ou parts acquises pour le compte des salariés.
La levée anticipée de l'indisponibilité peut intervenir quel que soient la durée de blocage ou le mode de gestion retenu par l'accord ou le règlement du PEE, de même qu'en l'absence d'accord de participation lorsque les dispositions de l'article L. 442-12 du code du travail reçoivent application.
La seule survenance de l'un des événements visés aux articles R. 442-17 et R. 443-12 n'entraîne pas automatiquement le déblocage des droits, qui demeure facultatif pour le salarié (ou l'adhérent) concerné. Il appartient donc à ce dernier d'en faire la demande.
Pour un fait générateur déterminé la levée anticipée de l'indisponibilité intervient sous forme d'un versement unique qui porte, au choix de l'intéressé, sur tout ou partie des droits susceptibles d'être débloqués comme le précisent les articles R. 442-17 et R. 443-12. Dans le cas d'un déblocage partiel, ce sont les droits les plus anciens qui sont réputés être versés. Le même fait générateur ne peut donner lieu à des déblocages successifs. Il se peut toutefois que, dans certains cas, les droits du dernier exercice clos ne soient pas encore déterminés et individualisés lors de la demande du salarié. Dans cette éventualité, le déblocage et le versement pourront être effectués en deux fois.
De plus, les textes fixent désormais un délai au salarié pour la présentation de sa demande. Celle-ci doit intervenir dans le délai de six mois à compter de la survenance du fait générateur, à l'exception des cas de cessation du contrat de travail - limités au départ à la retraite et au licenciement dans le cas d'un PPESV - décès du conjoint ou de la personne liée au bénéficiaire par un PACS, invalidité, surendettement, expiration des droits à l'assurance chômage (PPESV).
Seuls les droits au titre de la participation afférents à des exercices clos au moment de l'intervention du fait générateur sont susceptibles d'être débloqués, à l'exception des cas de décès et de la cessation du contrat de travail du titulaire. Dans ce cas, les droits éventuels lui revenant au titre de l'exercice en cours au moment de la survenance de l'événement peuvent être versés dès qu'ils sont calculés. L'intéressement affecté au PEE a la nature d'un versement volontaire. A ce titre, il suit donc le même régime en terme de droit au déblocage que les autres versements volontaires : seuls les avoirs en compte dans le PEE antérieurement à la survenance du fait générateur peuvent être débloqués.
Un règlement de plan d'épargne (PEE, PEI) peut prévoir une durée d'indisponibilité plus longue que la durée minimale de cinq ans - pour les versements autres que la participation - mais il doit cependant respecter l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires des PEE, et notamment celles relatives aux cas de déblocage anticipé. En tout état de cause, quelle que soit la durée de blocage prévue par le plan, les cas de déblocage s'appliquent sans qu'il soit possible de les modifier.
Il convient en outre de souligner que l'article R. 442-17 rappelle expressément les conséquences d'un jugement arrêtant le plan de cession totale de l'entreprise ou d'un jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire de l'entreprise sur les droits à participation des salariés lorsqu'ils revêtent la forme d'une créance sur l'entreprise (comptes courants bloqués). En application des articles L. 621-94 et L. 622-22 du code de commerce relatifs au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, et de l'article L. 143-11-3 du code du travail, la survenance d'une de ces situations rend immédiatement exigibles les droits à participation dont la période d'indisponibilité n'est pas encore arrivée à son terme.

Lorsque le déblocage intervient de manière anticipée dans les situations et les conditions décrites ci-dessus, la délivrance des avoirs s'effectue au regard de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux selon les mêmes modalités que celles décrites dans les fiches 7 des dossiers Participation et Plan d'épargne auxquelles il convient de se reporter, lorsque les avoirs sont devenus disponibles à l'échéance et que le salarié en a demandé la liquidation.

La loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale s'est donné pour objectif de développer l'actionnariat des salariés et de renforcer les droits des salariés. Plusieurs mécanismes nouveaux sont prévus par ce texte qui a par ailleurs renforcé des dispositions déjà existantes.

Le dispositif issu de la loi du 19 février 2001 prévoit des incitations d'une part à accroître l'actionnariat des salariés dans l'entreprise et d'autre part à la représentation des salariés actionnaires et des salariés dans les organes de direction des entreprises (conseils d'administration ou conseils de surveillance). Les dispositions de la loi restent incitatives, sauf la forme d'un mécanisme dit de « rendez-vous obligatoires ».

Depuis l'adoption de la loi sur l'épargne salariale, le Parlement a examiné dans le cadre de ses discussions sur le projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier divers amendements de clarification de la portée du VII de l'article L. 225-129 du code de commerce. Au moment de l'adoption de cette circulaire, la loi MURCEF n'étant pas adoptée, il est recommandé de veiller aux dispositions que la loi contiendra, le cas échéant.
L'article L. 225-129 VII du code de commerce prévoit deux dispositions pour inciter les sociétés à procéder à des augmentations de capital réservées aux salariés.
A. - L'alinéa de l'article L. 225-129 VII oblige les sociétés, lors de toute augmentation de capital, à se prononcer sur une résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés dans le cadre de l'article L. 443-5, c'est à dire dans le cadre du PEE ou du PPESV. Il s'agit d'une obligation dont la sanction est la nullité de la décision d'augmentation du capital en application du VIII du même article. Ainsi, une décision d'augmentation du capital qui n'est pas assortie d'une résolution soumise à l'assemblée générale extraordinaire tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés est nulle. Cette nullité peut toutefois être couverte jusqu'à ce que le juge ait statué sur le fond en première instance (le juge pouvant d'ailleurs accorder un délai pour que la nullité soit régularisée).
Cette disposition nouvelle introduite par la loi du 19 février 2001 appelle, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, un certain nombre de précisions :
1. Dans la pratique, le plus souvent, l'assemblée délègue, en application du III de l'article L. 225-129 du code de commerce, au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de réaliser, dans la limite du plafond d'augmentation de capital qu'elle détermine, l'émission des valeurs mobilières et d'en fixer les modalités. Cette pratique permet, en effet, au conseil d'administration d'agir au moment le plus favorable, compte tenu de l'évolution des marchés financiers. Dans ce cas, la résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés doit être présentée au vote de l'assemblée générale extraordinaire au moment où celle-ci décide du montant global de l'augmentation de capital et non pas au moment où le conseil d'administration ou le directoire met en oeuvre l'autorisation donnée pour ladite augmentation de capital. Ainsi, dans les sociétés où, au jour de la publication de la loi, est en cours de validité une telle autorisation, il n'y a pas lieu de saisir à nouveau l'assemblée générale ;
2. L'obligation de proposer un projet de résolution à l'assemblée générale extraordinaire tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés s'applique, même si la société ne dispose pas de plan d'épargne d'entreprise. Si l'assemblée générale se prononce favorablement, il appartiendra au chef d'entreprise de négocier un plan d'épargne d'entreprise ou d'en établir un unilatéralement. Il ne paraît toutefois pas nécessaire de présenter un projet de règlement de plan d'épargne lorsque la question est posée en assemblée des actionnaires ;
3. L'article L. 229-129-VII ne distingue pas suivant que l'augmentation de capital est réalisée en espèce ou en nature. L'obligation de soumettre à l'assemblée générale extraordinaire un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés paraît donc s'appliquer dans les deux cas. Cette disposition a été discutée dans le cadre des débats sur le projet de loi portant des mesures urgentes des réformes à caractère économique et financier ;
4. L'article L. 229-129-VII n'impose aucun montant à l'augmentation de capital réservée aux salariés. Cependant, le nombre d'actions offertes à la souscription ne devrait pas être disproportionné par rapport au nombre de salariés concernés qui doivent avoir une possibilité réelle d'accéder au capital de leur entreprise ;
5. De nombreuses entreprises sont amenées à augmenter leur capital pour arrondir en euros leur capital ou la valeur nominale des actions. Le Parlement a adopté en première lecture un amendement à la loi portant des mesures urgentes des réformes à caractère économique et financier tendant à préciser l'application de la loi sur l'épargne salariale (article additionnel après l'article 10). En conséquence, si l'opération d'augmentation de capital est purement technique pour parvenir à un arrondi du montant du capital ou de la valeur nominale des actions (cette dernière peut être arrondie à la dizaine de cents d'euro supérieure), les dispositions du VII de l'article L. 229-129 du code de commerce n'ont pas lieu de s'appliquer.
B. - L'alinéa 2 du VII de l'article L. 229-129 oblige, lorsque les actions détenues par le personnel de la société ou des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L. 225-180 ne représentent pas 3 % du capital, à convoquer une assemblée générale tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation réservée aux salariés dans le cadre de l'article L. 443-5 du code du travail, c'est à dire dans le cadre du PEE ou du PPESV.
L'obligation de proposer un projet de résolution à l'assemblée générale extraordinaire tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés s'applique, même si la société ne possède pas de plan d'épargne d'entreprise. Si l'assemblée générale décide qu'une telle augmentation de capital doit être effectuée (même si elle délègue au conseil d'administration ou au directoire le soin d'en fixer les modalités), il appartiendra au chef d'entreprise de négocier un plan d'épargne d'entreprise ou d'en établir un unilatéralement.
Pour l'application de cette disposition, il y a lieu de tenir compte des résolutions qui ont été soumises à l'assemblée générale extraordinaire, en application du premier alinéa du VII de l'article L. 225-129 du code de commerce. Ainsi, si une résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés a été soumise à l'assemblée générale extraordinaire à l'occasion d'une augmentation de capital, le délai de trois ans mentionné au second alinéa du VII de l'article L. 225-129 commence à courir à compter de ladite délibération de l'assemblée générale extraordinaire.
Le délai de trois ans mentionné au second alinéa du VII de l'article L. 225-129 commence à courir le jour de la publication de la loi du 19 février 2001. En conséquence, tant que les actions détenues par le personnel de la société ne représentent pas 3 % du capital, les sociétés disposent d'un délai de trois ans à compter de ce jour pour soumettre à leur assemblée générale extraordinaire une résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés : une AGE devra être convoquée avant le 20 février 2004 à cet effet ; si l'AGE vote entretemps une augmentation de capital au titre du premier alinéa, l'AGE réunie au titre du deuxième alinéa devra avoir été convoquée dans les 3 ans qui suivent.
Par cohérence, sont prises en compte pour le calcul du seuil de 3 % les actions prises en compte dans le rapport prévu à l'article L. 225-102 du code de commerce pour établir la proportion du capital que représentent les actions détenues par le personnel. Il s'agit des actions détenues par le personnel de la société et par le personnel des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L. 225-180 dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise et par les salariés et anciens salariés dans le cadre des fonds communs de placement d'entreprise régis par les sections 1 et 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier. Sont également prises en compte les actions détenues directement par les salariés durant les périodes d'incessibilité prévues aux articles L. 225-194 et L. 225-197, à l'article 11 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations et à l'article L. 442-7 du code du travail.
II. - L'incitation à la représentation des salariés actionnaires et des salariés dans les conseils d'administration et de surveillance.
La loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale a renforcé de façon sensible les incitations à la représentation des salariés actionnaires dans les conseils d'administration ou de surveillance. Par ailleurs, elle a également introduit une incitation à la représentation des salariés dans ces mêmes organes. La loi de modernisation sociale en cours de discussion au moment de l'adoption de la présente circulaire est susceptible de modifier les dispositions en vigueur.

A. - Incitation à la représentation des salariés actionnaires
dans les conseils d'administration et de surveillance

Les articles L. 225-23 (société à conseil d'administration) et L. 225-71 (société à directoire et conseil de surveillance) obligent les sociétés dont le capital est détenu à plus de 3 % (5 % avant la loi du 19 février 2001) par les salariés de l'entreprise ou d'une entreprise qui lui est liée au sens de l'article L. 225-180 du code de commerce à inscrire une résolution tendant à réserver un ou plusieurs (un ou deux avant la loi du 19 février 2001) sièges d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance à l'ordre du jour de l'assemblée générale des actionnaires. Dans le cas où l'assemblée générale ne décide pas de modifier les statuts pour permettre la représentation des salariés actionnaires dans ces organes, la même question doit à nouveau être posée dans les trois ans (cinq ans avant la loi du 19 février 2001).
La loi du 19 février 2001 a introduit une nouvelle disposition tendant à accroître l'effectivité de ces dispositions. Les deuxièmes alinéas des articles L. 225-23 et L. 225-71 prévoient que, si l'assemblée générale extraordinaire ne s'est pas réunie dans un délai de dix-huit mois à compter de la présentation du rapport, tout salarié actionnaire peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au directoire de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de soumettre à celle-ci les projets de résolutions tendant à modifier les statuts.
Ces administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires sur propositions des actionnaires salariés. Le décret du 2 mars 1995 prévoit les modalités suivantes :
1. Lorsque le droit de vote attaché aux actions détenues par les salariés est exercé par les membres du conseil de surveillance d'un FCPE ou par le conseil d'administration de la SICAV d'actionnariat salarié, les candidats sont désignés, selon le cas, par le conseil de surveillance ou le conseil d'administration. Les candidats peuvent être choisis parmi l'ensemble des salariés actionnaires ;
2. Lorsque le droit de vote attaché aux actions détenues par les salariés est directement exercé par ceux-ci, les candidats sont désignés, à l'occasion de la consultation prévue à l'article L. 225-106 du code de commerce susvisée/susmentionnée soit par les salariés actionnaires spécialement réunis à cet effet, soit dans le cadre d'une consultation écrite. Seules les candidatures présentées par un groupe d'actionnaires représentant au moins 5 % des actions détenues par les salariés pris en compte pour établir le rapport prévu à l'article L. 225-102 du code de commerce et dont les droits de vote sont exercés directement sont recevables.

B. - Incitation à la représentation des salariés
dans les conseils d'administration et de surveillance

La loi du 19 février 2001 a étendu le rendez-vous obligatoire à la représentation des salariés. Ainsi, lorsque l'assemblée générale est amenée à se prononcer, en application des dispositions prévues ci-dessus, sur la représentation des salariés actionnaires, elle se prononce également sur un projet de résolution prévoyant l'élection d'un ou de plusieurs administrateurs par le personnel de la société et des filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé en France. Le cas échéant, ces représentants sont désignés dans les conditions prévues à l'article L. 225-27 du code de commerce.

FICHE 2
Formation. - Temps libéré pour participer
aux assemblées générales
I. - Formation
A. - Principe

En application des articles L. 444-1 et R. 444-1-6, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance représentant les salariés actionnaires ou élus par les salariés ont droit dans les six mois suivant la prise de leurs fonctions à un stage de formation économique, financière et juridique d'une durée maximale de cinq jours.
Le même droit est accordé aux salariés de l'entreprise qui sont membres du conseil de surveillance d'un fonds commun de placement d'entreprise.
Le stage doit être dispensé par un organisme figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, après avis du comité régional de la formation professionnelle et de la promotion sociale.

Le congé de formation économique, financière et juridique est de droit, dans les conditions et limites fixées à l'article L. 451-1 du code du travail, à moins que l'employeur estime, après avis conforme du comité d'entreprise ou, s'il n'en existe pas, des délégués du personnel, que cette absence pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise.
Le refus doit être motivé. Il peut être contesté devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui est saisi selon la procédure du référé et qui statue en premier et dernier ressort.
Le temps consacré à la formation s'impute sur la durée du congé de formation économique, sociale et syndicale prévu à l'article L. 451-1 du code du travail.
La durée totale des congés pris dans l'année par un salarié ne peut excéder douze jours. En ce qui concerne les animateurs de stages et sessions et les salariés appelés à exercer des responsabilités syndicales, la durée maximale est portée à dix-huit jours.
L'arrêté du 7 mars 1986 (JO du 14) a fixé, en fonction des effectifs de l'établissement, le nombre total de jours de congé susceptibles d'être pris chaque année par l'ensemble des salariés de l'établissement au titre des congés prévus aux articles L. 451-1, L. 434-10 et L. 236-10 du code du travail ainsi que le pourcentage maximum de salariés simultanément absents à ce titre.
Le temps consacré à la formation est pris sur le temps de travail et il est rémunéré comme tel.
Les entreprises peuvent déduire les dépenses correspondantes du montant de la participation au financement de la formation continue. En outre, les entreprises peuvent bénéficier d'une provision pour investissement en franchise d'impôt en application du deuxième alinéa du 4 du II de l'article 237 bis A du code général des impôts.

En vertu de l'article L. 444-7 du code du travail, issu de la loi du 19 février 2001 relative à l'épargne salariale, l'employeur est tenu de laisser à tout salarié, désigné comme mandataire dans les conditions prévues à l'article L. 225-106 du code de commerce, le temps nécessaire pour se rendre et participer aux assemblées générales des actionnaires de la société.
Selon l'article L. 225-106 du code de commerce, avant chaque réunion de l'assemblée générale des actionnaires, le président du conseil d'administration ou le directoire peut (ou doit, lorsque l'assemblée générale est appelée à nommer un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance parmi les salariés actionnaires ou les salariés membres du conseil de surveillance d'un fonds commun de placement d'entreprise) organiser la consultation des salariés actionnaires afin de désigner un ou plusieurs mandataires pour les représenter à l'assemblée générale.
Conformément aux dispositions de l'article R. 444-1-5 du code du travail, le salarié désigné comme mandataire devra confirmer par écrit à l'employeur, au plus tard 48 heures après sa désignation, son intention de participer à l'assemblée générale en indiquant la durée prévisible de son absence.
L'employeur n'a pas l'obligation de rémunérer le temps passé hors de l'entreprise pendant les heures de travail pour l'exercice de ce mandat de représentation, ni de défrayer le salarié mandaté de ses frais de déplacement.

Les FCPE sont dotés d'un conseil de surveillance, dont le rôle et les pouvoirs ont été renforcés par la loi du 19 février 2001, codifiée aux articles L. 214-39 et L. 214-40 du code monétaire et financier.
La SICAV d'actionnariat salarié régie par l'article L. 214-40-1 du code monétaire et financier ne dispose pas d'un conseil de surveillance mais d'un conseil d'administration et d'une assemblée générale : les administrateurs sont désignés par l'assemblée générale des actionnaires et le conseil d'administration exerce les pouvoirs qui lui appartiennent en application du droit commun - c'est notamment le conseil qui exerce les droits de vote et décide le cas échéant d'apporter les titres détenus à une offre publique d'achat ou d'échange. Les cinquième et sixième alinéas de l'article L. 214-40 s'appliquent à ce conseil : il est destinataire, comme le conseil de surveillance du FCPE investi en titres de l'entreprise, des documents adressés au comité d'entreprise ou s'il n'en existe pas, il peut se faire assister par un expert-comptable ou inviter le chef d'entreprise à expliquer les événements ayant eu une influence significative sur la valorisation des titres (cf. infra).
La forme statutaire est moins souple que celle du FCPE sous certains aspects (désignation, exercice des droits de vote, etc). De même, il convient de souligner que les administrateurs de la SICAV sont soumis au droit commun en matière de responsabilité ; toutefois, cette forme peut être attractive dans les opérations d'augmentation de capital souscrites dans plusieurs pays car elle est parfois plus facilement reconnue par les autorités locales, financières ou fiscales.
La loi du 19 février 2001 a clarifié la distinction entre les FCPE dits « d'investissement diversifié » régis par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier et les FCPE dits « investis en titres de l'entreprise » et régis par l'article L. 214-40 du code monétaire et financier. Les premiers ne peuvent détenir au plus que le tiers de leur actif en titres de l'entreprise ou d'une entreprise liée ; les seconds doivent être investis pour plus du tiers en titres de l'entreprise. Les règles de division des risques (5 % par émetteur, etc.) et d'emprise (part du capital ou des droits de vote détenue par le fonds) s'appliquent à tous les titres à l'exception des titres émis par l'entreprise ou une entreprise liée : les premiers sont donc avant tout des fonds diversifiés, même s'ils peuvent comporter une part significative de titres émis par l'entreprise et inversement, les seconds ont vocation à être beaucoup plus sensibles à l'évolution de la valeur de l'entreprise.
Cette différence explique la distinction qu'a effectuée le législateur s'agissant notamment du rôle et des pouvoirs des conseils de surveillance des FCPE.
Il existe un conseil de surveillance par FCPE, sauf lorsque le règlement du plan prévoit qu'un conseil est commun à plusieurs FCPE régis par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier. Le règlement du plan peut également fixer la composition et les modalités de désignation des conseils de surveillance des FCPE du plan. En ce cas, le règlement du fonds renvoie au règlement du plan. Cette faculté s'applique aussi bien au PEE, au PEG, au PEI ou au PPESV. Toutefois, elle ne concerne naturellement pas les FCPE qui ont été constitués en dehors d'un plan d'épargne (par exemple, à l'occasion d'un RES) et son application est plus délicate s'agissant des fonds « multientreprises » (proposés par une société de gestion à plusieurs entreprises et plans d'épargne).

I. - Composition et désignation des conseils de surveillance
A. - Les FCPE régis par l'article L. 214-39
du code monétaire et financier

Le règlement du FCPE précise la composition et les modalités de désignation du conseil de surveillance (sauf lorsque ces règles sont établies au niveau du plan d'épargne).
Le conseil de surveillance est composé de salariés représentant les porteurs de parts, eux-mêmes porteurs de parts et, pour moitié au plus, de représentants de l'entreprise (ou des entreprises concernées). Les modalités de désignation (élection, désignation par le comité d'entreprise ou par les organisations syndicales représentatives) sont identiques à celles qui étaient prévues antérieurement à la loi du 19 février 2001. Cependant il convient de noter qu'en cas d'élection tous les porteurs de parts salariés ou non sont électeurs. De plus, le président du conseil de surveillance est désormais choisi obligatoirement parmi les représentants des porteurs de parts (il s'agit donc d'un salarié de l'entreprise ou de l'une des entreprises).

Soit la composition et la désignation des conseils de surveillance sont identiques à ce qui est prévu pour les fonds régis par l'article L. 214-39, soit le conseil de surveillance est composé uniquement de représentants des porteurs de parts, dans ce cas ceux-ci, qui doivent être salariés et porteurs de parts, sont élus sur la base du nombre de parts détenues par chaque porteur de parts.

II. - Rôle et pouvoirs des conseils de surveillance
A. - Les FCPE régis par l'article L. 214-39
du code monétaire et financier
1. L'exercice des droits de vote et à l'apport des titres
aux offres publiques d'achat (OPA) ou d'échange (OPE)

A la différence des OPCVM « généraux » où il appartient à la société de gestion d'exercer les droits de vote notamment, ce sont en principe les conseils de surveillance des FCPE qui exercent ces droits et apportent les titres aux offres ; toutefois, s'agissant de fonds diversifiés, la loi prévoit que le règlement du fonds peut opter pour un exercice par la société de gestion. De facto, l'information nécessaire à l'exercice de ces droits ou à l'apport des titres détenus par le fonds à une offre publique sera en la possession de la société de gestion (document de référence enregistré auprès de la COB, derniers comptes publiés, documents relatifs à la tenue de l'assemblée générale des entreprises concernées, document d'offre publié par l'initiateur de l'OPA ou de l'OPE, etc.).
Toutefois, dans un cas, celui des titres de l'entreprise ou de toute entreprise qui lui est liée dans les conditions prévues à l'article L. 444-3, alinéa 2, le conseil doit exercer lui-même les droits de vote et/ou apporter les titres à l'offre, sans pouvoir en déléguer l'exercice à la société de gestion.
Enfin, pour mémoire, lorsque le FCPE est investi en parts d'OPCVM, le conseil n'exerce pas de droits de vote, qui sont exercés par la société de gestion au niveau des OPCVM composant l'actif.

Le conseil de surveillance est chargé notamment de l'examen de la gestion financière, administrative et comptable : il s'agit donc des aspects :

Le conseil est donc « redevable » à l'égard des porteurs de la qualité de la prestation fournie ; la loi prévoit qu'il peut demander à entendre la société de gestion, le dépositaire et le commissaire aux comptes du fonds qui sont tenus de déférer à sa convocation.

Le conseil décide des fusions, scissions ou liquidations : ces décisions, soumises à l'agrément de la COB, sont essentielles dans la vie du fonds.
Le règlement du fonds précise les transformations et les modifications du règlement qui ne peuvent être décidées sans l'accord du conseil de surveillance : certaines modifications de nature « technique » (méthode de valorisation d'un titre p. ex.) que les partenaires sociaux ou l'entreprise estiment relativement secondaires peuvent être décidées sans que le conseil de surveillance n'ait à donner son accord a priori. D'autres modifications (changement de l'orientation de gestion, de société de gestion ou de dépositaire, modification des frais, option pour la capitalisation ou la distribution des revenus, etc) sont en règle générale considérées comme relevant de l'accord du conseil.
Enfin, la loi prévoit que sans préjudice des compétences de la société de gestion mentionnées à l'article L. 214-25 du code monétaire et financier et de celles du liquidateur prévues à l'article L. 214-31 de ce code, le conseil de surveillance peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs.

Le conseil de surveillance adopte un rapport annuel mis à la disposition de chaque porteur de parts (par exemple, au sein de l'entreprise, de la société de gestion, du dépositaire, sur support électronique, etc) et dont le contenu est précisé par le règlement de la COB. Il appartient au conseil de surveillance soit de rédiger ce rapport, soit d'en confier la rédaction à un tiers (la société de gestion par exemple) : en ce cas, il demeure responsable de son contenu et il doit veiller à ce que ce rapport retrace fidèlement les compétences qui ont été exercées par le conseil au cours de l'exercice écoulé (en matière de droits de vote, modification des orientations de gestion, etc.).
Ce rapport complète donc le rapport annuel effectué par la société de gestion sur la gestion du fonds, ce dernier rapport incluant notamment le compte rendu de l'application qui a été faite des règles du fonds en matière de considérations sociales, environnementales ou éthiques.

B. - Les FCPE régis par l'article L. 214-40 du CMF
1. Les attributions identiques à celles des conseils de surveillance
des FCPE régis par l'article L. 214-39

Il s'agit des compétences mentionnées aux paragraphes 2, 3 et 4 ci-dessus (examen de la gestion financière, administrative et comptable, compétences liées à la vie du fonds et dans le domaine de l'information des porteurs de parts).

2. L'exercice des droits de vote et à l'apport des titres
aux offres publiques d'achat ou d'échange

a) Modalités de l'exercice :
L'apport des titres aux offres publiques d'achat ou d'échange (qu'il s'agisse des titres de l'entreprise ou d'une entreprise tierce) est systématiquement une compétence du conseil de surveillance. Le règlement du fonds précise les cas où le conseil doit recueillir l'avis préalable des porteurs : cette consultation peut se faire par tout moyen approprié dès lors que l'ensemble des porteurs ont été en mesure d'exprimer leur avis.
S'agissant des droits de vote, la loi prévoit deux cas : i) celui où le conseil de surveillance est composé exclusivement des représentants des porteurs de parts, élus sur la base du nombre de parts détenues et eux-mêmes salariés de l'entreprise et porteurs de parts du fonds et ii) celui où le conseil de surveillance est désigné dans les conditions applicables aux FCPE diversifiés (élection, désignation par le CE ou les organisations syndicales représentatives).
Dans le premier cas, c'est le conseil qui exerce les droits de vote et il en rend compte aux porteurs. Dans le second cas (qui peut, le cas échéant, se traduire par un conseil composé exclusivement de représentants élus porteurs de parts), c'est a priori le conseil qui exerce ces droits, mais le règlement du FCPE peut prévoir que ces droits sont exercés individuellement par les porteurs de parts et, pour les fractions de parts formant rompus, par le conseil de surveillance ; le conseil met alors à la disposition des porteurs les informations économiques et financières, portant sur les trois derniers exercices, qu'il détient sur l'entreprise (cf. infra B, 3). Cette mise à disposition peut se faire par tout moyen que le conseil juge approprié (consultation au siège de la société de gestion, de l'entreprise, support électronique, etc.) ;
b) Cas où la faculté d'apport des titres aux offres peut ou non être réduite :
Les offres publiques sont régies par le chapitre III « Opérations spécifiques aux marchés réglementés » - du titre III « Les négociations sur instruments financiers » du livre IV « Les Marchés » du code monétaire et financier. L'article L. 433-1 prévoit en effet qu' « afin d'assurer l'égalité des actionnaires et la transparence des marchés, le règlement général du conseil des marchés financiers fixe les règles relatives aux offres publiques portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé ainsi que celles mentionnées aux articles L. 433-3 et L. 433-4 ». Ce texte a été homologué par arrêté du 5 novembre 1998 et est publié au Journal officiel du 17 novembre 1998.
Ces offres ne concernent donc que les titres cotés ainsi que les titres de capital qui ont cessé d'être admis aux négociations sur un marché réglementé. Le CMF distingue : i) les règles applicables à toutes les offres publiques (et notamment les offres volontaires), ii) les offres obligatoires et iii) les offres publiques de retrait et le retrait obligatoire.
L'offre doit viser la totalité des titres de capital et donnant accès au capital ou aux droits de vote de la société visée, sauf exceptions prévues à l'article 5-3-2 du règlement général précité. L'obligation de déposer une offre, à la suite du contrôle de l'entreprise par l'initiateur et/ou les personnes agissant de concert avec lui, a pour objectif d'assurer l'égalité des actionnaires, et en particulier d'assurer la protection des actionnaires minoritaires. A défaut de procéder à ce dépôt, les titres détenus au-delà de la fraction du capital ou des droits de vote conférant le contrôle (33 %) sont privés de droits de vote. L'obligation, comme la sanction, pèse donc sur l'initiateur de l'offre.
i) Lors d'une offre publique, qu'elle soit volontaire ou obligatoire, pour que le conseil de surveillance du FCPE puisse apporter les titres de l'entreprise (ou d'une entreprise liée) à l'offre, il est nécessaire que les règlements du plan et du fonds l'indiquent explicitement car l'apport, en cas de succès de l'offre, peut résulter dans un changement complet du placement du FCPE.
ii) Lorsque les FCPE sont investis en titres souscrits dans le cadre d'une augmentation de capital réalisée en application de l'article L. 443-5 qui sont devenus disponibles ou en titres acquis sur le marché ou souscrits dans le cadre d'une augmentation de capital effectuée dans les conditions de droit commun, le conseil de surveillance (ou les salariés porteurs de parts) peut apporter les titres aux offres.
A l'intérieur des périodes d'indisponibilité, la possibilité d'apporter les titres aux offres ne paraît pas contraire aux engagements de conservation des titres s'il s'agit d'une offre publique d'échange (les titres ainsi obtenus seront bloqués pendant le délai restant à courir) et/ou si, dans le cadre d'une offre publique avec un règlement en espèces, le fonds acquiert simultanément des titres de l'entreprise acquéreuse ou d'une société liée. Le fait que l'investissement du salarié ait fait l'objet d'un supplément d'abondement (cf. art. R. 443-2) ne paraît pas non plus s'opposer à l'apport des titres lorsque les conditions mentionnées précédemment sont réunies.
iii) En cas d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire (tel que prévu à l'article L. 433-4 du CMF), cet apport est possible, que les règlements du plan et du fonds le prévoient ou non, quel que soit le type d'abondement et même si les titres ont été souscrits dans le cadre d'un PPESV. Le retrait obligatoire s'analyse en effet comme une expropriation, indépendante de la volonté des porteurs de parts. Les actionnaires minoritaires ont ainsi l'obligation de transférer leurs titres.

Dans les entreprises qui disposent d'un comité d'entreprise, doivent être transmises au conseil de surveillance les informations communiquées à ce comité en application des articles L. 432-4 et L. 432-4-2 (entreprises de moins de 300 salariés) du code du travail, ainsi que, le cas échéant, copie du rapport de l'expert-comptable désigné en application de l'article L. 434-6 du même code : il s'agit donc de l'information économique et financière relative à l'activité de l'entreprise, son chiffre d'affaires, ses résultats, etc., ainsi que l'ensemble des documents transmis à l'assemblée générale des actionnaires.
La transmission devrait, dans la mesure du possible, être aussi proche que possible de la date à laquelle cette information est communiquée au comité d'entreprise.
Ces informations sont confidentielles.
Dans les entreprises qui n'ont pas mis en place de comité d'entreprise, le conseil de surveillance peut se faire assister d'un expert-comptable dans les conditions précisées à l'article L. 434-6 : en particulier, cet expert est rémunéré par l'entreprise et a libre accès dans l'entreprise.
Le conseil peut également convoquer les commissaires aux comptes de l'entreprise pour recevoir leurs explications sur les comptes de l'entreprise ; il peut également inviter le chef d'entreprise à expliquer les événements ayant eu une influence significative sur la valorisation des titres.

Lorsqu'elles revêtent un droit de créance sur l'entreprise, c'est à dire lorsqu'elles sont placées en comptes courants bloqués, les sommes dues au titre de la participation sont couvertes par l'assurance prévue à l'article L. 143-11-1. Ce régime d'assurance est mis en oeuvre par l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS). Les salariés peuvent donc demander aux ASSEDIC, qui assurent la gestion de l'AGS, le versement des sommes correspondantes en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de leur employeur.
Cette garantie s'applique dans les mêmes conditions à l'intéressement (art. L. 143-11-3).

DOSSIER
INFORMATION DES SALARIÉS
SUR LEURS AVOIRS ET TRANSFERTS
FICHE 1
L'information périodique du salarié sur ses avoirs

La répartition de l'intéressement et de la RSP fait l'objet d'une information spécifique des salariés - fiche distincte du bulletin de paie - dans les conditions rappelées dans les fiches 6 et 7 des dossiers « intéressement » et « participation ».

I. - La composition et la valorisation du portefeuille
de valeurs mobilières détenu par chaque salarié

L'article R. 443-5 précise que la tenue du registre des avoirs des salariés est effectuée par l'entreprise ou, sous sa responsabilité, par un délégataire dont les coordonnées (nom, adresse...) sont données dans le règlement du plan.
Ce registre comporte pour chaque adhérent la ventilation des investissements réalisés et les délais d'indisponibilité restant à courir. Une copie du relevé des actions ou des parts appartenant à chaque adhérent est adressée au moins une fois par an aux intéressés avec l'indication du solde de leur compte.
Lorsque l'adhérent modifie l'affectation de son épargne, le teneur de registre ou le conservateur lui adresse un avis d'opéré lui confirmant l'opération effectuée (nombre de titres acquis ou cédés et leur prix).
Afin de donner aux adhérents au plan la possibilité de suivre facilement la valorisation de leur portefeuille, les notices des OPCVM doivent indiquer les modalités selon lesquelles il est possible de consulter à tout moment la valorisation des parts ou actions concernées ; lorsque cela est possible, il est recommandé de rendre cette information accessible de façon simple et confidentielle pour tous les adhérents (information en ligne, etc.).
S'agissant des actions ou parts d'OPCVM, leur valorisation est effectuée, dans les conditions précisées par le Conseil national de la comptabilité, sur la base de la valeur liquidative, calculée à partir de la valeur à laquelle les instruments financiers détenus peuvent être cédés par l'OPCVM.
S'agissant des actions non cotées de l'entreprise, l'entreprise doit communiquer au teneur de registre la valeur de ses titres au moment où est établi le relevé ou bien à la date de clôture de l'exercice, selon les modalités précisées aux articles L. 443-5 et R. 442-8 (cf. fiche 6 du dossier PEE).

II. - L'information qualitative sur la gestion effectuée
A. - Le rapport annuel
établi par les conseils de surveillance des FCPE

Les conseils de surveillance établissent un rapport annuel dans des conditions précisées par un règlement de la COB. Ils donnent notamment des indications sur la politique de gestion mise en oeuvre, l'exercice des droits de vote, l'apport des titres détenus aux offres publiques d'achat ou d'échange, etc. Ils rendent compte également des modifications des règlements des fonds sur lesquels ils se sont éventuellement prononcés et des diligences effectuées le cas échéant pour mieux apprécier la situation économique et financière de l'entreprise (fonds d'actionnariat salarié).

Les modalités d'établissement de ces documents sont précisées par un règlement de la COB et son instruction d'application. Les rapports annuels des FCPE donnent notamment des indications sur la prise en compte des considérations sociales, environnementales ou éthiques par la société de gestion. Les documents d'information périodique sont disponibles sur simple demande à la société de gestion ou chez le dépositaire de l'OPCVM.

FICHE 2
L'information donnée aux salariés lorsqu'ils quittent
l'entreprise. - Le livret d'épargne salariale (modèle)

Le salarié qui quitte l'entreprise reçoit une information sur l'intéressement qu'il n'a pas encore perçu ainsi qu'un état récapitulatif de ses avoirs, prévu à l'article L. 444-5. Cet état est inséré dans un livret d'épargne salariale (remis par le premier employeur qu'il quitte) sur tout support durable (imprimé, disquette, etc.).

Le LES doit permettre à l'adhérent (ou à ses ayants droit) d'obtenir plus facilement le remboursement ou le transfert des sommes épargnées au sein de l'entreprise : outre les états récapitulatifs (cf. infra) et une attestation indiquant la nature et le montant des droits liés à la réserve spéciale de participation ainsi que la date à laquelle seront répartis ses droits éventuels au titre de l'exercice en cours, il comporte un rappel des dispositions suivantes :

Cas de déblocage anticipé de la participation
et du plan d'épargne d'entreprise

Texte intégral de l'article R. 442-16.
Les sommes transférées en application de l'alinéa 2 de cet article peuvent être réclamées à la Caisse des dépôts et consignations, direction du bancaire réglementé, 15, quai Anatole-France, 75700 Paris SO.
Texte intégral de l'article R. 443-13-3.

Lorsqu'il est établi par plusieurs teneurs de registre (cas où coexistent pour un même salarié un PEE, un PEG et un PPESV par exemple tenus par des teneurs de registre différents), l'état récapitulatif est adressé par l'entreprise ; à défaut, il peut être adressé au salarié par les différents teneurs de registre lorsque cet envoi est effectué de façon simultanée afin que le salarié puisse reconstituer sans difficulté un état récapitulatif global pour l'ensemble de ses avoirs, quel que soit le plan au sein duquel il les détient.

La loi du 19 février 2001 prévoit désormais les conditions dans lesquelles le transfert d'un plan d'épargne à un autre est autorisé :

Définition du transfert dans le cadre de la loi sur l'épargne salariale : cette opération consiste à transférer des avoirs (disponibles ou non) d'un plan d'épargne (ou de la participation) à un autre plan sans demander la délivrance de ces avoirs. L'opération de transfert doit être distinguée de celle résultant d'un nouveau placement de sommes devenues disponibles. En effet, lorsque les avoirs sont devenus disponibles, le participant à un plan peut toujours demander la délivrance de ses avoirs et les replacer ensuite dans un autre plan d'épargne. Il ne s'agit pas alors d'un transfert mais de l'affectation d'une épargne nouvelle.
Les sommes qui font l'objet d'un transfert ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du plafond de versement individuel de 25 % et ne donnent pas lieu à un versement complémentaire de l'entreprise sauf dans deux situations (cf. ci-après le tableau relatif au transfert sans rupture du contrat de travail). En outre, la CSG/CRDS et le prélèvement de 2 % dû au titre des produits de placement ne sont pas prélevés lors de l'opération de transfert, mais sont reportés lors de la délivrance ultérieure des avoirs, cette délivrance constituant à elle seule le fait générateur des prélèvements sociaux (cf. 7° du II de l'article L. 136-7 du code de la sécurité sociale pour la CSG).
Les possibilités de transfert et leurs modalités font l'objet de trois tableaux annexés à cette fiche.

I. - Les différents cas de transferts
A. - Transfert en cas de rupture du contrat de travail

Il s'agit du cas où le salarié n'a pas demandé la délivrance des sommes détenues dans le plan lors de la rupture de son contrat de travail, mais leur transfert.
Les dispositions qui suivent s'appliquent à un transfert d'un plan d'épargne (PEE, PEI ou PPESV) à un autre plan d'épargne ou de la participation vers un plan d'épargne. Toutefois il résulte des dispositions applicables que le transfert d'un PPESV vers un PEE n'est pas possible lorsque les sommes sont indisponibles car cette opération remettrait en cause la période de blocage du PPESV.
Le transfert des sommes entraîne la clôture du compte du salarié dans le plan initial. Lorsque des sommes (participation, intéressement) doivent être versées dans le plan après le départ du salarié de l'entreprise, le transfert et donc la clôture du plan ne peuvent intervenir qu'après que ces transferts ont été effectués.
Les sommes ne peuvent pas donner lieu à un versement complémentaire de l'entreprise.

Les périodes de blocage déjà courues sont prises en compte pour le calcul du délai de blocage restant à courir, sauf si ces sommes sont utilisées pour souscrire à une augmentation de capital prévue à l'article L. 443-5.

Le transfert est admis seulement dans les cas énumérés ci-après. En particulier, le transfert de sommes d'un PEE vers un PEG ou l'inverse n'est pas autorisé.
Lorsqu'un PEE, qui était constitué unilatéralement par l'employeur, fait désormais l'objet d'un accord, plan d'épargne : en conséquence, il n'y a pas de transfert des avoirs des salariés vers un nouveau PEE mais continuité du même plan.
Le transfert n'entraîne pas la clôture du plan, le salarié peut procéder au transfert de tout ou partie des sommes qu'il détient.

a) Avant le terme du délai de blocage : le transfert est possible dans tous les cas lorsque le PPESV est glissant (b du I de l'article L. 443-1-2). Lorsque le PPESV est à terme fixe (a du I de l'article L. 443-1-2), il ne peut avoir lieu moins de cinq ans avant la clôture du plan. Dans tous les cas il ne peut y avoir d'abondement de l'entreprise. Les sommes sont bloquées pour la durée de blocage prévue par le PPESV (au moins 10 ans).
b) Après le terme du délai de blocage : le transfert est toujours possible et les sommes peuvent faire l'objet d'un versement complémentaire de l'entreprise. Les sommes sont bloquées pendant une période tenant compte des périodes d'indisponibilité déjà courues.

Les sommes transférées ne peuvent pas donner lieu à un versement complémentaire de l'entreprise. Les périodes de blocage déjà courues sont prises en compte pour le calcul du délai de blocage restant à courir (sauf si ces sommes sont utilisées pour souscrire à une augmentation de capital prévue à l'article L. 443-5). Lorsque les sommes sont disponibles, elles ne sont pas bloquées. Il ne peut y avoir de versement complémentaire de l'entreprise.

Les périodes de blocage déjà courues sont prises en compte pour le calcul du délai de blocage restant à courir. Les sommes transférées ne peuvent pas donner lieu à un versement complémentaire de l'entreprise.
Lorsque les sommes issues de la participation sont versées dans le PPESV, les sommes sont bloquées pour la durée de blocage prévue par le PPESV (au moins 10 ans). Pour les PPESV à terme fixe le versement doit intervenir au moins 5 ans avant la clôture du plan. L'abondement est possible mais, pour les PPESV à terme fixe, à condition que le versement de la participation intervienne au moins sept ans avant l'expiration du plan.

Le transfert est effectué dans les conditions prévues à l'article R. 444-1-4 et selon les modalités pratiques définies par le règlement du plan.
Afin de permettre que les transferts s'effectuent dans de bonnes conditions, en particulier de délai et de sécurité, il est important que le règlement précise que l'organisme teneur de registre est chargé des opérations de transfert et indique s'il y a lieu la personne ou le service qui en est spécialement chargé.
Le transfert ne peut pas concerner des titres mais seulement des sommes d'argent : il est donc nécessaire que l'adhérent obtienne la liquidation des avoirs, sans pour autant que cette liquidation constitue une délivrance. A cet égard, le transfert est conformément à l'article R. 444-1-4 toujours opéré par l'entreprise après que cette dernière a fait elle-même procéder à la liquidation des sommes. En cas de transfert, le salarié ne peut avoir à aucun moment la disposition des liquidités transférées. La liquidation s'effectue selon les modalités prévues par les notices des OPCVM pour les rachats de parts de FCPE ou d'actions de SICAV, c'est-à-dire à cours connu ou inconnu, à la prochaine date de valorisation à compter de la saisine de l'organisme teneur de registre.

En cas de transfert vers un plan dont le salarié bénéficie au titre d'un nouvel emploi, le salarié informe son nouvel employeur et l'organisme teneur de registre de ce transfert et de l'affectation de son épargne. il informe également son précédent employeur de son intention de transférer les sommes représentatives de ses avoirs. Ces sommes sont alors transférées par le teneur de registre du précédent employeur au teneur de registre du nouvel employeur. Ce dernier doit alors effectuer, dans un délai maximum de quinze jours, pour le compte du salarié l'acquisition des titres correspondant au choix d'affectation de l'épargne dans le nouveau plan ouvert par le salarié.

Lorsque le transfert est effectué vers un plan dont il bénéficie au sein de l'entreprise, le salarié précise dans la demande présentée au teneur de registre l'affectation de son épargne au sein du plan ou des plans qu'il a choisis.

Dans tous les cas, la CSG, la CRDS et le prélèvement social de 2 % ne sont pas perçus lors du transfert mais au moment de la délivrance des avoirs, le plafond de 25 % de la rémunération ne s'applique pas et il n'y a pas de versement complémentaire de l'employeur.
Si les avoirs sont indisponibles, les périodes de blocages déjà courues sont prises en compte ; si les avoirs sont disponibles, ils restent disponibles.

Transferts possibles sans rupture du contrat de travail
Ancien supportNouveau support

Les conditions des transferts sont décrites dans le tableau à la page suivante.
Conditions des transferts sans rupture du contrat de travail (L. 443-2, alinéas 3 et 4, L. 441-1-2-II, L. 442-5, L. 443-6, alinéa 2, et R. 442-12, alinéa 3)
Dans tous les cas, les sommes qui font l'objet d'un transfert ne sont pas prises en compte pour l'appréciation du plafond de versement individuel de 25 %.

Le présent dossier a pour objet d'apporter les précisions indispensables à la mise en oeuvre de l'agrément des entreprises solidaires répondant aux conditions fixées dans l'article L. 443-3-1 du code du travail (art. 19 de la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale) et de présenter les fonds solidaires définis à l'article L. 214-39 du code monétaire et financier.
Ces précisions concernent la recevabilité des demandes et la procédure d'instruction des dossiers d'agrément des entreprises solidaires (fiche 1), les fonds solidaires (fiche 2) et le régime fiscal des sommes affectées au Plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV) et investies en parts de fonds solidaires (fiche 3).

Sont considérées comme entreprises solidaires, au sens de l'article L. 443-3-1 du code du travail, les entreprises dont les titres de capital s'ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé (c'est-à-dire pour les sociétés que les actions ou certificats d'investissement ne sont pas cotés) et répondent à l'une des deux conditions suivantes :
Première condition : l'entreprise relève du a de l'article L. 443-3-1 du code du travail, c'est-à-dire qu'au moins un tiers de ses salariés relèvent d'un ou plusieurs des cas suivants :

Seconde condition : l'entreprise relève du b de l'article L. 443-3-1 du code du travail, c'est-à-dire qu'elle respecte une condition portant à la fois sur la nature juridique de l'entreprise et à la fois sur le niveau des rémunérations.
Nature juridique de l'entreprise.
Il s'agit d'une entreprise (associations, coopératives, mutuelles, institution de prévoyance, société...) dont les dirigeants sont élus directement ou indirectement par les salariés, les adhérents ou les sociétaires. Les dirigeants s'entendent au sens des personnes mentionnées au premier alinéa du 1° de l'article 885 bis du code général des impôts, c'est-à-dire « soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions ».
Niveau de rémunération :

Sont assimilés à ces entreprises les organismes dont l'actif est composé pour au moins 80 % de titres émis par des entreprises solidaires ou les établissements de crédit dont 80 % de l'ensemble des prêts et des investissements sont effectués en faveur des entreprises solidaires (avant-dernier alinéa de l'article L. 443-3-1).

Le dossier (cf. copie jointe) doit être retiré puis déposé dûment rempli au service d'accueil de la préfecture du département.
Il est également disponible sur le site internet du secrétariat d'Etat à l'économie solidaire : http/www.emploi-solidarité.gouv.fr.

Pour être recevable, le dossier de demande doit être complet (formulaire rempli, daté et signé par le demandeur ; documents demandés joints).
En effet, seule la demande réputée complète est à prendre en considération pour apprécier si les conditions prévues à l'article L. 443-3-1 du code du travail sont ou non remplies.
Il en est de même pour l'application du délai légal de deux mois permettant de se prévaloir d'une décision implicite de rejet devant le tribunal administratif.
Toutefois, lorsque le retard dans la production d'un document n'est pas imputable à l'intéressé (par exemple un extrait du K-bis), la demande peut être considérée comme recevable afin de pouvoir procéder à l'examen du dossier. En tout état de cause, l'agrément ne peut être accordé et notifié que lorsque l'ensemble du dossier est réuni.
La date d'envoi par le cachet de la poste fait foi.

L'examen de la demande d'agrément est faite à partir du dossier déposé par le demandeur selon un dispositif administratif que chaque préfet aura choisi. Il peut, en tant que de besoin, demander l'avis des représentants des divers services déconcentrés.
Le correspondant à l'économie sociale et solidaire, qui a une bonne connaissance des structures locales de l'économie sociale et solidaire, peut également apporter son expertise.
Lorsque la demande émane d'une entreprise ayant déjà conclu avec l'Etat une convention en application du 1° de l'article L. 322-4-1 (entreprises d'insertion) l'instruction de cette demande fait l'objet d'une procédure accélérée.

Il s'agit d'une décision administrative individuelle accordée pour une durée de 2 ans pour une première demande et cinq ans pour un renouvellement.
Les structures non agréées à la suite d'une première demande ont la possibilité, si elles le souhaitent, de représenter un dossier à l'agrément.
Le préfet du département, à qui compétence a été donnée par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'économie solidaire de signer l'agrément, veille à prendre une décision explicite d'accord ou de rejet avant l'expiration du délai de 2 mois de rejet implicite (cf. art. 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations).
La décision favorable doit être notifiée au demandeur dans les meilleurs délais.
En cas de rejet, la décision doit être notifiée au demandeur. Elle doit par ailleurs être motivée, sur la base des critères légaux et réglementaires. Elle doit également comporter les voies et délais de recours.

En application du dernier alinéa de l'article L. 443-3-1, les entreprises solidaires indiquent dans l'annexe de leurs comptes annuels les informations qui attestent du respect des conditions fixées pour l'agrément.
Lorsque l'entreprise est dispensée d'établir une annexe (personne physique placée sous le régime réel simplifié d'imposition) ou d'établir des comptes annuels (personne physique soumise à un régime forfaitaire d'imposition), elle tient à disposition du service de la préfecture en charge de l'agrément les informations qui attestent du respect des conditions fixées pour l'agrément.
L'entreprise ayant obtenu l'agrément d'entreprise solidaire peut se développer ou modifier ses conditions d'organisation et de fonctionnement et en conséquence ne plus remplir les conditions légales fondant l'agrément, le préfet retire l'agrément dès lors que l'administration constate que les conditions légales ne sont plus réunies (Conseil d'Etat, section du contentieux, 6e et 2e sous-sections réunies, SA Jacqueline Du Roure, 12 mars 1999, n° 180498).
Lorsqu'il envisage de retirer l'agrément d'une entreprise solidaire, le préfet en informe l'entreprise en précisant les motifs pour lesquels cette décision est envisagée. L'entreprise dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette notification pour faire connaître ses observations éventuelles.

Le correspondant à l'économie sociale et solidaire de chaque département adresse semestriellement une liste à jour des entreprises solidaires agréées à la direction du Trésor du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie (bureau B 2, télédoc 329) ainsi qu'au cabinet du secrétaire d'Etat à l'économie solidaire.
Le site internet du secrétariat d'Etat à l'économie solidaire (http://www.emploi-solidarité.gouv.fr) mentionne les informations relatives tant aux structures ayant reçu un agrément d'entreprises solidaires qu'aux fonds solidaires dont les parts peuvent être souscrites dans le cadre d'un plan d'épargne.
Les entreprises solidaires agréées pourront mentionner leur agrément en tant que telles au regard de l'article L. 443-3-1 du code du travail, à la condition qu'elles en indiquent à la fois la date d'obtention et la durée.

Les fonds solidaires sont définis par les quatre derniers alinéas de l'article L. 214-39 du code monétaire et financier.

a) Le ratio caractérisant de 5 % à 10 % de titres émis par des entreprises solidaires.
Il s'agit de FCPE diversifiés qui se caractérisent par le fait qu'une part comprise entre 5 % et 10 % de l'actif est composée de titres émis par des entreprises solidaires définies à l'article L. 443-3-1 du code du travail. Pour mémoire, sont assimilés à ces entreprises les organismes dont l'actif est composé pour au moins 80 % de titres émis par des entreprises solidaires ou les établissements de crédit dont 80 % de l'ensemble des prêts et des investissements sont effectués en faveur des entreprises solidaires (avant-dernier alinéa de l'article L. 443-3-1).
A ce titre, un fonds solidaire peut investir dans des FCP : si le FCP sous-jacent est un organisme qui détient au moins 80 % de titres solidaires, ses parts sont assimilées à des titres d'entreprises solidaires, mais si l'actif du FCP comprend moins de 80 % de titres solidaires, l'investissement indirect dans des entreprises solidaires via un FCP n'est pas pris en compte pour le calcul du « ratio caractérisant » de 5 % à 10 %.
Dans ce « ratio caractérisant » peuvent être également inclus des titres émis par des sociétés de capital risque (SCR) ou des parts de fonds communs de placement à risque (FCPR) si l'actif de ces SCR ou FCPR est composé d'au moins 40 % de titre émis par des entreprises solidaires.
Le décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 relatif aux OPCVM prévoit (2° de l'article 3) que dans la limite de 10 % de l'actif, l'actif des OPCVM (y compris les FCPE) peut comprendre notamment des bons de souscription, des bons de caisse, des billets hypothécaires, des billets à ordre. En conséquence, peuvent par assimilation entrer dans le ratio caractérisant les billets à ordre bons de caisse (etc.) émis par des entreprises solidaires.
b) La composition de l'actif pour la partie non investie en titres émis par des entreprises solidaires.
Les fonds solidaires sont investis en titres cotés pour la partie excédant les 5 % à 10 % de titres solidaires ; ils sont soumis à la règle de division des risques dans les conditions de droit commun (en principe pas plus de 5 % de l'actif par émetteur) et ils ne peuvent pas détenir plus de 10 % de titres de l'entreprise ayant mis en place le plan d'épargne (ou d'une entreprise qui lui est liée au sens de l'article L. 444-3 du code du travail, définition de la notion de groupe).

La loi du 19 février 2001 a prévu une disposition spécifique en matière d'emprise (pourcentage de détention des titres d'un même émetteur) applicable aux fonds solidaires ainsi qu'à l'ensemble des OPCVM : lorsque l'émetteur est une entreprise solidaire dont les fonds propres sont inférieurs à 1 million de francs (152 449 EUR), ce plafond est porté à 25 % des titres émis par cet émetteur.
Il convient également de rappeler que le ratio d'emprise ne peut trouver à s'appliquer aux actifs tels que billets à ordre et bons de caisse.
3. Pour mémoire, les conditions d'agrément de ces fonds et leurs règles de gestion non spécifiques sont celles de tout FCPE régi par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier, ainsi qu'elles sont précisées par le décret n° 89-623 précité, le règlement n° 89-02 modifié et une instruction de la Commission des opérations de bourse
En particulier, le ratio d'emprise du FCPE dans un FCP n'est pas applicable conformément à l'article 8 du décret n° 89-623 (ils peuvent investir en actions ou parts d'autres organismes de placement collectif en valeurs mobilières sans que les limites ou restrictions prévues à l'article 13 du présent décret ne leur soient applicables). Dès lors un fonds solidaire peut détenir plus de 10 % des parts émises par un même FCP.

Régime fiscal des sommes affectées au plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV) et investies en parts de fonds solidaires
Les entreprises peuvent, dans certaines conditions compléter les sommes versées par les salariés issues de l'intéressement ou de la participation (II de l'article L. 443-1-2 du code du travail) pour l'acquisition de parts de « fonds solidaires ».
Les entreprises qui effectuent ces abondements peuvent constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement (6e alinéa du 1 de l'article 237 bis A-II du code général des impôts) lorsque ces fonds sont souscrits dans le cadre d'un Plan partenarial d'épargne salariale volontaire (PPESV).

L'entreprise peut constituer en franchise d'impôt une provision pour investissement égale à 35 % du montant des abondements versés par elle, pour l'acquisition de parts de fonds solidaires (18).
Les titres d'entreprises solidaires ou d'organismes acquis doivent être conservés pendant deux ans au moins par le fonds. A défaut, la provision est rapportée au bénéfice imposable de l'exercice en cours à la date de dessaisissement des titres concernés.
Remarque : cette provision peut trouver à se cumuler avec les autres provisions pour investissement relatives aux abondements (cf. fiche 7 du dossier Intéressement et fiche 4 du dossier plan partenarial d'épargne salariale volontaire).

La constitution en franchise d'impôt de la provision pour investissement est subordonnée au respect des conditions de forme mentionnées au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts (art. 171 bis de l'annexe II au code général des impôts).
Ainsi, le tableau des provisions prévu au II de l'article 38 de l'annexe III au même code doit à cet effet être complété par la production :

La provision pour investissement doit être utilisée dans le délai de deux ans à l'acquisition ou à la création d'immobilisations (19).
Le point de départ du délai d'utilisation est l'ouverture de l'exercice suivant celui à la clôture duquel la provision a été constituée.

Lorsque la provision afférente à un exercice donné a été utilisée conformément à son objet dans le délai imparti, elle est définitivement exonérée d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés.
A défaut d'emploi dans le délai imparti, et sous réserve des cas prévus par l'article R. 443-12 du code du travail (cas de déblocage anticipé), la provision est rapportée au bénéfice imposable de l'exercice en cours à la date d'expiration de ce délai.
En cas d'utilisation partielle, l'excédent non employé à la date d'expiration de ce délai doit être rapporté au bénéfice imposable de l'exercice en cours à cette date.

Le bénéfice des avantages fiscaux liés à l'abondement de l'entreprise à un PPESV est, dans l'hypothèse d'un accord conclu entre un groupe d'entreprises et leur personnel, réservé à celles de ces entreprises qui contribuent effectivement à cet abondement, et dans la limite de leurs contributions respectives.
Toutefois, une entreprise peut transférer tout ou partie de son droit à constituer une provision à l'une des autres sociétés du groupe ou à plusieurs d'entre elles. Cette possibilité est subordonnée à une autorisation préalable du ministre chargé des finances (6 du II de l'article 237 bis A du code général des impôts).

A N N E X E 1
DEMANDE D'AGRÉMENT « ENTREPRISE SOLIDAIRE »
AU SENS DE L'ARTICLE L. 443-3-1 DU CODE DU TRAVAIL
A. - Identité de l'entreprise et du demandeur

Dénomination :
Adresse complète :
Tél. : Fax :
N° SIRET : Code APE :
Nom et prénom du demandeur : (20)
Qualité :
Tél. : Fax :
Description de l'activité de l'entreprise et de son projet de développement (facultatif) :

Rappel : Article L. 443-3-1 du code du travail :
Sont considérées comme entreprises solidaires, au sens du présent article, les entreprises dont les titres de capital, s'ils existent, ne sont pas admis aux négociations, sur un marché réglementé (condition n° 1), et répondent à l'une des autres conditions (condition n° 2 ou condition n° 3) :

Les titres de capital de l'entreprise ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé (c'est-à-dire, pour les sociétés, que les actions ou certificats d'investissement ne sont pas cotés).
L'entreprise n'a pas émis de titres en capital (actions, certificats d'investissement, etc.).

L'entreprise relève du a de l'article L. 443-3-1 du code du travail, c'est-à-dire qu'au moins un tiers de ses salariés relèvent d'un ou de plusieurs des cas suivants :
Salariés dont les contrats de travail relèvent du programme Nouveaux services emplois jeunes (art. L. 322-4-20 du code du travail).
Nombre de salariés concernés :
Salariés pouvant invoquer une décision les classant, en application de l'article L. 323-11 du code du travail, dans la catégorie correspondant aux handicaps graves ou les déclarant relever soit d'un atelier protégé, soit d'un centre d'aide par le travail.
Nombre de salariés concernés :
Salariés dont les contrats de travail relèvent du premier alinéa de l'article L. 322-4-2 du code du travail (voir au verso le texte de l'article).
Nombre de salariés concernés :

L'entreprise relève du b de l'article L. 443-3-1 du code du travail, c'est-à-dire qu'elle respecte une condition portant sur la nature juridique de l'entreprise et une condition portant sur le niveau des rémunérations.
Nature juridique de l'entreprise : (21) dont les dirigeants sont élus directement ou indirectement par les salariés, les adhérents ou les sociétaires (voir la définition des dirigeants) :

Niveau de rémunération (22) (voir la définition de la rémunération) :
Entreprises comptant de un à dix-neuf salariés, adhérents ou sociétaires :
Le soussigné, agissant en qualité de représentant de l'entreprise, atteste que la rémunération annuelle perçue de l'entreprise par l'un de ceux-ci n'excède pas quarante-huit fois la rémunération mensuelle perçue par un salarié à temps plein sur la base du salaire minimum de croissance.
Entreprises comptant au moins vingt salariés, adhérents ou sociétaires :
Le soussigné, agissant en qualité de représentant de l'entreprise, atteste que :
La condition énoncée ci-dessus est satisfaite par dix-neuf salariés, adhérents ou sociétaires sur vingt.
La rémunération annuelle d'aucun des salariés, adhérents ou sociétaires n'excède quatre-vingt-quatre fois la rémunération mensuelle perçue par un salarié à temps plein sur la base du salaire minimum de croissance.
A noter :
Une fois agréée, votre entreprise devra indiquer dans l'annexe de ses comptes annuels les informations qui attestent du respect des conditions qui ont permis la délivrance de l'agrément.
Cet agrément est sollicité au titre de l'article L. 443-3-1 du code du travail.
Dans le cas d'une première demande, l'agrément est accordé pour une durée de deux ans (cinq ans, pour les demandes ultérieures).
Je (nom, prénom, qualité) m'engagesur l'honneur à indiquer à l'administration toute modification de nature à faire perdre à l'entreprise la qualité d'entreprise solidaire, au sens de l'article L. 443-3-1 du code du travail.
Fait à , le
Prénom, nom, qualité du signataire demandeur :
Définitions :
Article L. 322-4-2 (1er al.) : afin de faciliter l'insertion professionnelle durable des demandeurs d'emploi de longue durée, des bénéficiaires du revenu minimum d'insertion, des bénéficiaires de l'obligation d'emploi prévue à l'article L. 323-1 du code du travail, des bénéficiaires de l'allocation spécifique de solidarité, des femmes isolées assumant ou ayant assumé des charges de famille, des bénéficiaires de l'allocation d'assurance veuvage, des Français ayant perdu leur emploi à l'étranger, dès leur retour en France, des personnes âgées de plus de cinquante ans privées d'emploi et des personnes déterminées par décret rencontrant des difficultés particulières d'accès à l'emploi, l'Etat peut conclure avec des employeurs des conventions ouvrant droit au bénéfice de contrats de travail dénommés contrats initiative-emploi.
Dirigeants : les dirigeants s'entendent au sens des personnes mentionnées au premier alinéa du 1° de l'article 885 O bis du code général des impôts, c'est-à-dire : soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions.
Rémunération : la rémunération s'entend de l'ensemble des sommes perçues de l'entreprise par l'un des salariés, adhérents ou sociétaires, à l'exception des remboursements de frais dûment justifiés, au titre de l'année pour un emploi à temps complet.
Pour en savoir plus : la loi sur l'épargne salariale du 19 février 2001 (JO du 20 février 2001), le code du travail et le code monétaire et financier sont disponibles sur les sites internet www.service-public.gouv.fr et www.legifrance.gouv.fr.

A N N E X E 2
DÉCISION D'AGRÉMENT « ENTREPRISE SOLIDAIRE »
AU SENS DE L'ARTICLE L. 443-3-1 DU CODE DU TRAVAIL

Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le secrétaire d'Etat à l'économie solidaire,
Vu le décret donnant délégation de compétence,aux préfets de départements ;
Vu l'article L. 443-3-1 du code du travail ;
Vu la demande présentée par (prénom, nom et qualité),M. pour le compte de l'entreprise(nom et adresse complète), le (date ,
Décident :
L'entreprise (dénomination)
Demeurant (adresse complète)
N° siret code APE :
est agréée en qualité d'entreprise solidaire au sens de l'article L. 443-3-1 du code du travail.
Cet agrément est accordé pour une durée de .... ans à compter de sa date de notification.
Fait à , le

Le préfet
et par délégation du ministre chargé de l'économie,
et du ministre chargé de l'économie solidaire
A N N E X E 3
Notification

Monsieur,
Comme suite à votre demande établie le ,je vous prie de trouver ci-joint une décision conjointe du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du secrétaire d'Etat à l'économie solidaire accordant à l'entreprise (dénomination, adresse complète) l'agrément « entreprises solidaires » prévu à l'article L. 443-3-1 du code du travail.
Sauf modification de nature à remettre en cause la qualité d'entreprise solidaire au regard de l'article L. 443-3-1 du code du travail, le présent agrément est accordé à l'entreprise pour une durée de
Je vous prie de croire, Monsieur, à l'assurance de ma considération distinguée.

La loi du 19 février 2001 comporte des dispositions qui élargissent les sources d'alimentation du compte épargne temps (CET) en donnant aux salariés la possibilité d'y affecter non pas seulement, pour ce qui concerne l'épargne salariale, les sommes perçues au titre de l'intéressement, mais aussi désormais, au terme de leur période d'indisponibilité (art. L. 444-6 nouveau), leurs avoirs issus de la participation et du PEE. Cette extension vise à augmenter les droits à congés des salariés qui envisagent la prise d'un congé dans le cadre du CET et à renforcer le lien entre épargne salariale et épargne temps.
Le dispositif général du CET est traité dans la circulaire DRT 94/15 du 30 novembre 1994, la fiche n° 7 de la circulaire du 24 juin 1998 relative à la réduction du temps de travail ainsi que dans la fiche n° 19 de la circulaire du 3 mars 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.

Jusqu'à présent seul l'intéressement pouvait être affecté, en tout ou partie, à un compte épargne temps, sous réserve de satisfaire à deux conditions : que l'accord d'intéressement le prévoie, qu'il précise les modalités selon lesquelles le choix du salarié s'effectuerait lors de la répartition et qu'il soit mis en place dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail (c'est-à-dire selon le droit commun de la négociation collective). La loi du 19 février 2001 a modifié ces conditions. Il n'est plus exigé que l'accord d'intéressement lui-même ait été conclu dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail. Il suffit à présent que l'accord d'intéressement précise les modalités selon lesquelles le choix du salarié s'effectuera lors de la répartition de l'intéressement et que l'accord de branche étendu ou l'accord d'entreprise instituant le compte épargne temps prévoie cette source d'alimentation.
En tout état de cause, l'affectation de l'intéressement sur le compte épargne temps ne pourra être imposée au salarié par l'accord.

L'accord créant un compte épargne temps dans l'entreprise peut désormais prévoir qu'il sera alimenté également par les sommes issues de la participation ou du plan d'épargne à l'issue de la période d'indisponibilité.
Le versement des sommes correspondantes, nettes des prélèvements sociaux de 10 % dus sur les produits et plus-values de l'épargne salariale, au CET doit ainsi être effectué aussitôt après l'expiration de la période d'indisponibilité.

Les indemnités versées au salarié lors de la prise du congé au titre du CET sont normalement soumises aux cotisations et contributions sociales ainsi qu'à l'impôt sur le revenu.
Avant l'intervention de la loi du 19 février 2001, les indemnités compensatrices correspondant à la transformation des primes d'intéressement en épargne temps et versées lors de la prise du congé n'étaient exonérées ni de cotisations de sécurité sociale, ni de CSG et de CRDS, ni de l'impôt sur le revenu.
L'article L. 444-6 nouveau prévoit que lorsque des droits à congé rémunéré ont été accumulés en contrepartie du versement au CET des sommes issues de l'intéressement, de la participation ou du PEE, les indemnités compensatrices correspondantes sont soumises à cotisations sociales, ainsi qu'aux taxes et participations assises sur les salaires (taxe d'apprentissage, participations des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et à l'effort de construction et, le cas échéant, taxe sur les salaires). En revanche, les indemnités compensatrices correspondant aux sommes issues de l'épargne salariale sont exonérées d'impôt sur le revenu à compter de la date d'entrée en application de la loi sur l'épargne salariale. La part des indemnités compensatrices correspondant aux autres sources d'alimentation du CET demeure soumise à l'impôt sur le revenu dans les conditions habituelles.

En ce qui concerne les contributions sociales (CSG, CRDS) :
Dans la mesure où les sommes revenant aux salariés au titre de l'intéressement, de la participation ou de l'abondement dans le cadre du PEE sont normalement soumises aux contributions sociales (CSG, CRDS) au titre des revenus d'activité soit lors de la répartition entre les salariés (intéressement et participation), soit lors du versement de l'abondement sur le plan d'épargne, il n'y a pas lieu de soumettre de nouveau à ces contributions les indemnités compensatrices correspondant à l'épargne salariale lors de la prise du congé.
D'une manière générale :
Le traitement spécifique des sommes provenant de l'épargne salariale par rapport aux autres sources d'alimentation du compte épargne temps (jours de congé, primes) nécessite de les isoler dans la gestion du compte dans un compartiment spécifique. A défaut, c'est la totalité des indemnités compensatrices versées au moment de la prise du congé qui seraient soumises à l'ensemble des cotisations de sécurité sociale, des contributions sociales et à l'impôt sur le revenu.

La loi du 19 février 2001 réaffirme le rôle des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) dans la mise en oeuvre des dispositifs d'épargne salariale.
Ce rôle s'articule autour de deux missions essentielles :

Par ailleurs, les DDTEFP contribuent au suivi statistique de la mise en oeuvre des dispositifs d'épargne salariale. Outre la collecte des données statistiques sur les caractéristiques des accords d'intéressement et de participation, déjà assurée, il sera nécessaire de recueillir des données relatives aux règlements de PEE et aux accords instituant des PEI ou PPESV. L'intégration de l'ensemble de ces remontées d'information dans l'application AGLAE est actuellement à l'étude.

FICHE 1
Mission d'information, de conseil et d'aide
à la négociation, l'obligation de négocier

La loi du 19 février 2001 vise à favoriser le développement des dispositifs d'épargne salariale, notamment dans les PME qui souvent connaissent peu ces dispositifs. Elle crée de nouveaux produits, qu'il importe de faire connaître. Elle vise à développer la négociation sur ces thèmes, en créant notamment une obligation de négocier en entreprise et en ouvrant aux partenaires sociaux de nouveaux espaces de négociation.
Ces dispositions renforcent la mission générale de conseil et d'information qui avait été assignée aux services régionaux et départementaux du travail par la circulaire interministérielle du 9 mai 1995.

L'obligation annuelle de négocier sur l'épargne salariale au niveau de l'entreprise se différencie de l'obligation annuelle de négocier en matière salariale en ce qu'elle vaut tant qu'aucun dispositif d'épargne salariale n'a été mis en place au sein de l'entreprise par accord d'entreprise ou par application d'un accord de branche ou interentreprises. Elle vise en effet à inciter les partenaires sociaux à s'engager dans la démarche.
Elle s'applique lorsque l'entreprise ne dispose que d'un PEE mis en place unilatéralement par l'employeur.
Ainsi, lorsque aucun accord d'épargne salariale n'est mis en oeuvre dans une entreprise d'au moins 50 salariés, l'employeur est tenu d'engager, chaque année, une négociation avec les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise au sens des articles L. 132-19 et L. 132-20 du code du travail sur la mise en place d'un ou plusieurs dispositifs. S'il y a négociation sur la mise en place d'un PPESV, les parties doivent en outre examiner la possibilité d'affecter une partie des sommes collectées à l'acquisition de parts de fonds solidaires.
Outre cette obligation annuelle de négociation, la loi prévoit que lors de la négociation d'un accord d'intéressement ou de participation, les parties à la négociation doivent aborder la question de l'établissement d'un plan d'épargne.
Il revient aux services du travail d'informer et conseiller les partenaires, à leur demande, dans leurs choix contractuels. Plusieurs outils d'aide sont ou seront prochainement disponibles : un dépliant synthétique sous forme de questions-réponses, diffusé par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, un volume de la collection « Transparence » édité par le ministère de l'emploi et de la solidarité, un guide de la négociation, destiné plus particulièrement aux employeurs et salariés des PME, rédigé au sein du Conseil supérieur de la participation avec le ministère de l'emploi et de la solidarité et coédité avec Liaisons sociales.
En ce qui concerne le secteur agricole, la mission générale de conseil, d'information et d'aide à la négociation collective est confiée aux services départementaux de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricoles (SDITEPSA). A ce titre, ils assurent, en tant que de besoin, l'information des entreprises et organismes placés sous leur contrôle ainsi que celle des caisses de mutualité sociale agricole (MSA).

Le contrôle sur la forme lors du dépôt des accords, d'intéressement, de participation et des accords et règlements de plans d'épargne
La loi du 19 février 2001 étend à l'ensemble des dispositifs l'obligation de dépôt précédemment limitée aux accords d'intéressement, de participation et aux accords collectifs instituant des plans d'épargne. Cette obligation s'applique par conséquent y compris aux plans d'épargne d'entreprise mis en place unilatéralement par l'employeur.
Le dépôt des accords et des règlements de plans d'épargne conditionne, pour les entreprises comme pour les salariés, le bénéfice des exonérations fiscales et sociales prévues par la loi. Ces exonérations ne peuvent s'appliquer aux sommes qui seraient versées avant l'accomplissement de cette formalité.

Le dépôt des accords de participation, d'intéressement, des règlements de plans d'épargne ainsi que de leurs avenants, accompagnés selon le mode de conclusion retenu des documents annexes, doit être effectué auprès de la DDTEFP en cinq exemplaires signés des parties (art. R. 132-1 du code du travail) ou par le seul chef d'entreprise en cas de PEE mis en place unilatéralement par celui-ci.
La conclusion d'un accord de groupe, tant pour la participation, l'intéressement que pour le plan d'épargne d'entreprise et le plan partenarial d'épargne salariale volontaire, doit donner lieu à un dépôt unique auprès de la DDTEFP dont relève le siège de la société chargée de la mise en oeuvre de l'accord, qui sera dans la plupart des cas soit la société mère, soit la société holding.
Pour l'intéressement, lorsque des accords d'établissement sont conclus, ils doivent faire l'objet d'un dépôt unique avec l'accord d'entreprise auprès de la DDTEFP territorialement compétente pour recevoir l'accord d'entreprise (DDTEFP du lieu de conclusion de l'accord d'entreprise qui, le plus souvent, correspond au siège social de l'entreprise).
Si une entreprise agricole transmet directement un accord de participation, d'intéressement, un plan d'épargne (PEE, PEI, PPESV) ou un avenant, à l'un des services départementaux de l'ITEPSA, il appartient à celui-ci de le renvoyer à la DDTEFP compétente et d'informer l'entreprise de cette transmission.
L'obligation de dépôt des plans d'épargne prévue par la loi du 19 février 2001 porte sur les plans d'épargne mis en place après l'entrée en vigueur de la loi. Les avenants à des accords signés avant cette date n'ont pas à être déposés. Cependant, si un avenant contient des modifications substantielles qui en font en réalité un nouveau règlement, le dépôt s'impose.
La DDTEFP doit s'assurer pour les accords d'intéressement que l'entreprise a respecté les délais de conclusion de l'accord (avant le premier jour du septième mois ou de la fin de la première moitié de la première période de calcul si l'entreprise opte pour une période de calcul infra-annuelle) et le délai de dépôt : la partie la plus diligente doit effectuer le dépôt de son accord à la DDTEFP dans les quinze jours qui suivent la signature de l'accord.
La comptabilisation du délai de dépôt se fait en jours calendaires. Ce délai commence à courir au lendemain du jour de la signature de l'acte. Il expire le dernier jour à vingt-quatre heures et, s'il correspond à un samedi, un dimanche ou à un jour férié, le délai sera prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant (articles 641 et 642 du nouveau code de procédure civile).
Les délais ne sont pas opposables à la conclusion et au dépôt d'un avenant de régularisation demandé expressément par la DDTEFP.
Dans le cas d'entreprises publiques à statut ou d'établissements publics qui n'entrent pas dans le champ d'application de la négociation collective, la DDTEFP n'est pas fondée à refuser la délivrance d'un accusé de réception au motif que l'accord, en raison des conditions de son élaboration ou de son contenu, ne satisfait pas aux exigences légales (avis du CE 8 novembre 1996, n° 181-289, section du contentieux, chambre de commerce et d'industrie d'Alençon). Toutefois, dans ce cas, l'entreprise doit être avisée de ce qu'elle n'entre pas dans le champ d'application de la loi. L'URSSAF est également informée.

L'accord doit faire l'objet d'un accusé de réception, sous forme de récépissé de dépôt, adressé sans délai à l'entreprise, après vérification des points suivants.
L'existence d'un accord valablement conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 441-1, L. 442-10, L. 442-11, L. 443-1, L. 443-1-1 et L. 443-1-2 et accompagné des documents justificatifs de sa signature constitue une condition essentielle qu'il importe de vérifier.
S'agissant des accords d'intéressement, la DDTEFP doit s'assurer en outre que l'entreprise est bien à jour de ses obligations en matière de représentation du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise, comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Le respect de ces obligations constitue en effet une condition préalable à la formation de l'accord d'intéressement en vertu de l'article L. 441-1 du code du travail (voir dossier Intéressement). En cas de constat du non-respect de ces obligations, la DDTEFP doit néanmoins délivrer un récépissé de dépôt pour l'accord d'intéressement, en avisant immédiatement l'entreprise et l'URSSAF compétente de la difficulté constatée.
Selon le mode de conclusion retenu, il convient de se référer, pour les pièces justificatives à fournir, aux articles R. 444-1-1 et R. 444-1-2.
Quel que soit le mode de conclusion retenu, les projets d'accord doivent être soumis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, au titre de ses attributions générales. Pour les accords d'intéressement, cette consultation doit être effectuée au moins quinze jours avant la signature de l'accord (art. L. 441-3). Lorsqu'un plan d'épargne est mis en place unilatéralement par un employeur, le comité d'entreprise, quand il existe, ou à défaut les délégués du personnel doivent être consultés sur le projet de règlement au moins quinze jours avant le dépôt du plan (art. L. 443-1). Les procès verbaux de ces consultations doivent donc être joints lors du dépôt.
Pour les plans d'épargne, la preuve de l'agrément du règlement du fond par la commission des opérations de bourse (COB) doit être jointe lors du dépôt.
S'il manque des pièces justificatives, il appartient à la DDTEFP d'en aviser immédiatement les parties en leur demandant de régulariser la conclusion de leur accord en adressant les pièces manquantes. L'enregistrement du dépôt ne sera effectif qu'à la date à laquelle l'ensemble des pièces auront été reçues. Cependant le récépissé de dépôt doit être établi au titre de la date à laquelle l'accord a été remis ou envoyé à la DDTEFP, le cachet de la poste faisant foi.
Dès lors qu'un accord, au vu du dossier transmis, apparaît régulièrement conclu, il doit donner lieu à l'envoi immédiat du récépissé de dépôt, indépendamment de l'analyse sur le fond. Ce récépissé de dépôt ne vaut pas en effet reconnaissance de la légalité de l'accord.

Le contrôle sur le fond des accords et règlements, le délai de quatre mois pour les accords d'intéressement. La collaboration DDTEFP - URSSAF - services fiscaux
La procédure de contrôle traitée dans cette fiche concerne l'ensemble des dispositifs d'épargne salariale. L'intéressement fait l'objet d'un paragraphe spécifique complémentaire concernant les conséquences du délai spécifique de quatre mois instauré par la loi du 19 février 2001.
Une forte implication des services déconcentrés du travail est indispensable pour assurer la sécurité juridique voulue par le législateur, ainsi qu'une collaboration renforcée avec les URSSAF et les services fiscaux, lors de l'examen au fond des accords, et notamment des accords d'intéressement. Des actions de formation conjointes des agents des DDTEFP et des URSSAF sont en cours, qui permettent un rapprochement des pratiques de part et d'autre.
Diverses expériences locales de collaboration DDTEFP - URSSAF ont fait leur preuve. Elles doivent être généralisées, au moins pour les accords d'intéressement.

Les cinq exemplaires déposés des accords et règlements feront l'objet du traitement suivant :

Aucun exemplaire ne sera envoyé à l'administration centrale.
L'examen au fond des accords doit permettre de vérifier les termes des accords au regard (voir fiches par produit) :

Si l'accord comporte des clauses illégales, l'envoi du récépissé sera suivi, dans les plus brefs délais, d'une lettre d'observations sur les points litigieux.
En cas de refus de la part de l'entreprise de mise en conformité de son accord ou règlement avec la législation en vigueur, la DDTEFP en avise aussitôt l'URSSAF. Les services fiscaux départementaux sont tenus informés, dans les conditions prévues à l'article L. 83 du livre des procédures fiscales, des irrégularités constatées par la DDTEFP afin d'en tirer les conséquences fiscales.
En ce qui concerne les entreprises agricoles, la collaboration se fait avec les caisses de la mutualité sociale agricole (MSA) par l'intermédiaire des services départementaux de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricoles (SDITEPSA).
En cas de refus de l'entreprise de mise en conformité de son accord, pour les entreprises agricoles, les caisses de la MSA en avisent le SDITEPSA qui, à son tour, doit informer la DDTEFP. Dans le cas d'absence de clause obligatoire ou de l'existence d'une clause illégale, ces caisses doivent saisir le service départemental de l'ITEPSA intéressé, qui se chargera d'obtenir un avis sur la légalité de l'accord auprès de la DDTEFP. Il appartient alors à la DDTEFP de prévenir l'entreprise afin qu'elle puisse mettre son accord ou règlement de plan d'épargne en conformité avec la législation en vigueur.

Depuis la loi du 19 février 2001, la DDTEFP dispose de quatre mois à compter de leur dépôt pour examiner, sur le fond, les accords d'intéressement et demander le retrait ou la modification des dispositions contraires à la législation en vigueur. En absence d'une telle demande adressée à l'entreprise dans ce délai, toute contestation ultérieure de la conformité des termes d'un accord au droit en vigueur, par les inspecteurs du recouvrement de l'URSSAF, les inspecteurs ou contrôleurs du travail, les salariés ou leurs représentants, ne pourra remettre en cause les exonérations sociales et fiscales qui s'y attachent, au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation (cf. fiche 7 du dossier Intéressement)
L'article L. 441-2 habilite le directeur départemental de l'emploi et de la formation professionnelle (ou le fonctionnaire ayant reçu de sa part une délégation de signature) à demander le retrait ou la modification des dispositions de l'accord qui seraient contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, assortie des arguments juridiques sur lesquels il se fonde. Il importe de souligner l'intérêt qui s'attache à ce que cette demande soit notifiée à l'entreprise par lettre recommandée avec accusé de réception. La DDTEFP prend l'attache de l'URSSAF et des services fiscaux pour les en informer. Elle les tient informés des suites données par l'entreprise à sa demande.
Si les 4 mois se sont écoulés sans observation de la DDTEFP, et si l'URSSAF constate l'irrégularité d'une clause de l'accord, elle prend l'attache de la DDTEFP pour que celle-ci demande à l'entreprise de conclure un avenant de mise en conformité pour les exercices à venir. Les exonérations correspondant aux exercices passés ou en cours ne peuvent être remises en cause. En revanche, si l'entreprise ne donne pas suite aux demandes de la DDTEFP, l'URSSAF peut remettre en cause les exonérations pour les exercices suivant la constatation de l'irrégularité.
La possibilité de contestation reste ouverte sur les exercices écoulés ou en cours en cas de constatation d'irrégularités de fait portant sur la mise en oeuvre des accords, par exemple application non conforme aux termes de l'accord ou ne respectant pas le caractère collectif et aléatoire de l'intéressement, ou le principe de non- substitution, constatées lors d'un contrôle en entreprise.

A l'occasion des contrôles qu'ils effectuent en entreprises, les inspecteurs et contrôleurs du travail doivent prendre en compte les dispositifs d'épargne salariale. Leur vérification doit notamment porter sur les points suivants :

En dehors du cas particulier de l'intéressement, traité au point 2 ci-dessus, si l'URSSAF constate, lors d'un contrôle en entreprise, qu'un accord ou règlement n'est pas conforme dans ses termes ou dans son application au droit en vigueur, il lui appartient d'en tirer toutes les conséquences au regard de la législation sociale. L'URSSAF informe alors la DDTEFP des suites de son contrôle.
Pour les entreprises agricoles, la caisse de MSA communique au service départemental de l'ITEPSA les suites de son contrôle afin que celui-ci les fasse connaître à la DDTEFP.
Lorsque les services fiscaux départementaux relèvent une irrégularité en cours de contrôle, ils en tirent les conséquences sur le plan fiscal. L'article L. 152 du livre des procédures fiscales permet aux services fiscaux d'informer des infractions constatées les DDTEFP et les URSSAF.
(1) Toutes les acquisitions ou créations de biens présentant le caractère d'immobilisations pour l'entreprise peuvent constituer un emploi valable de la provision. En ce qui concerne les acquisitions en crédit-bail, est prise en compte la valeur brute des biens à la date de signature du contrat de crédit-bail.
(2) Article L. 442-2 du code du travail.
(3) Article R. 523-12 du code rural (décret n° 92-1363 du 24 décembre 1992).
(4) En application de l'article L. 442-16 du code du travail, les entreprises nouvelles, dont la création ne résulte pas d'une fusion, ne sont soumises à l'obligation de participation qu'à compter du troisième exercice clos après leur création.(5) Il en est ainsi lorsque l'entreprise est exploitée soit à un titre individuel, soit par une société en nom collectif, une société en commandite simple ou une société en participation n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, soit par une société à responsabilité limitée de caractère familial ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 239 bis AA du code général des impôts.(6) Voir exemple chiffré en annexe n° 4.(7) Article R. 523-12 du code rural (décret n° 92-1363 du 24 décembre 1992).(8) Article R. 442-3 du code du travail.
(9) Les conditions dans lesquelles cette attestation est délivrée sont régies par l'article R. 442-22 du code du travail.
(10) Tous les autres litiges relatifs à l'application des dispositions concernant la participation des salariés aux résultats de l'entreprise sont de la compétence des tribunaux judiciaires.
(11) Le régime fiscal exposé ci-dessous s'applique à l'ensemble des entreprises, toutefois certaines précisions sont apportées en annexes n° 1 relative aux entreprises appartenant à un même groupe et n° 2 relative aux SCOP et aux SAPO.
(12) Toutes les acquisitions ou créations de biens présentant le caractère d'immobilisations pour l'entreprise, se définissant comme les biens durables d'une entreprise par opposition à ses valeurs d'exploitation, peuvent constituer un emploi valable de la provision, y compris l'acquisition d'un bien en crédit-bail, prise en compte à la date de la signature du contrat.
(13) Déduction en franchise d'impôt et exonération de taxe sur les salaires des sommes portées à la réserve spéciale de participation et, le cas échéant, constitution de la provision pour investissement en franchise d'impôt.
(14) La somme des réserves de participation des différentes entreprises du groupe ne peut s'entendre que des réserves « positives ». Elle doit en outre comprendre les réserves qui seraient dégagées, selon le droit commun, par toutes les entreprises ayant adhéré à l'accord de groupe, même si l'effectif de certaines d'entre elles n'excède pas 50 salariés.
(15) Article 10 : « L'admission aux négociations d'un marché réglementé, l'émission avec ou sans appel public à l'épargne, le placement ou la vente en France de tous autres titres d'Etats, de collectivités publiques ou sociétés étrangers ou d'institutions internationales sont soumis à l'autorisation préalable du ministre chargé de l'économie. »
(16) Toutes les acquisitions ou créations de biens présentant le caractère d'immobilisations pour l'entreprise peuvent constituer un emploi valable de la provision, y compris l'acquisition d'un bien en crédit-bail prise en compte à la date de la signature du contrat.
(17) Il s'agit des dépenses correspondant aux stages de formation économique d'une durée maximale de cinq jours, au profit des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance représentant les salariés actionnaires ou élus par les salariés (dans les conditions et limites prévues à l'article L. 451-3 du code du travail). Cette formation doit être dispensée par un organisme figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, après avis du comité régional de la formation professionnelle et de la promotion sociale.
(18) Pour la définition des fonds « solidaires », voir fiche 1 du présent dossier.
(19) Toutes les acquisitions ou créations de biens présentant le caractère d'immobilisations pour l'entreprise, se définissant comme les biens durables d'une entreprise par opposition à ses valeurs d'exploitation, peuvent constituer un emploi valable de la provision, y compris l'acquisition d'un bien en crédit-bail, prise en compte à la date de la signature du contrat.
(20) Joindre copie du document justifiant la qualité du demandeur, à représenter l'entreprise.
(21) Joindre une copie des statuts de l'entreprise ou, pour les entreprises concernées, une extrait du K bis.
(22) Joindre une copie de la dernière déclaration annuelle des données sociales.