Direction de lhospitalisation
et de lorganisation des soins
Sous-direction :
des affaires financières
Bureau de la gestion financière
et comptable des établissements de santé
Circulaire DHOS/F4 no 2004-583 du 7 décembre 2004 relative au recours aux centrales dachat et aux sociétés de référencement par les établissements publics de santé
NOR : SANH0430730C
Date dapplication : immédiate.
Références :
Article 1er de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
Décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics ;
Articles 1er, 2, 9, 28, 32 et 35-III-4o du code des marchés publics.
Le ministre des solidarités, de la santé et de la famille à Mesdames et Messieurs les directeurs dagence régionale de lhospitalisation (pour diffusion aux établissements publics de santé) ; Mesdames et Messieurs les préfets de région (directions régionales des affaires sanitaires et sociales [pour information]) ; Mesdames et Messieurs les préfets de département (directions départementales des affaires sanitaires et sociales [pour information]) ; Mesdames et Messieurs les directeurs détablissements publics de santé.
Certains établissements publics de santé (EPS) font appel, notamment pour leurs achats de produits pharmaceutiques, aux services de sociétés privées de référencement, en dehors de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, invoquant le statut de centrales dachats de ces sociétés.
Cependant, le recours, sans autre formalité que la simple adhésion, à ces sociétés couramment qualifiées de centrales de référencement ou de « centrales dachat privées », est problématique au regard des règles applicables aux EPS en matière de commande publique. En effet, le code des marchés publics (CMP) définit précisément la notion de centrale dachat, mais également les conditions dans lesquelles les personnes publiques sont considérées comme ayant respecté leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence lorsquelles ont recours à de tels organismes.
Tout organisme ne peut donc pas prétendre à la qualification juridique de centrale dachat et aux dérogations au droit commun de la commande publique qui en découlent. Or, les centrales de référencement auxquelles les EPS font fréquemment appel ne remplissent précisément pas ces critères, et ne sont donc pas, dun point de vue juridique, des centrales dachat.
La présente circulaire vise donc à préciser le cadre légal de lintervention des centrales dachat en matière dachat hospitalier (I), ainsi quà clarifier les conditions dans lesquelles les EPS peuvent avoir recours aux centrales de référencement (II).
I. - LE CADRE LÉGAL DINTERVENTION
DES CENTRALES DACHAT
1.1. Les centrales de référencement
ne sont pas des centrales dachat
Au terme de larticle 1er de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, une centrale dachat est obligatoirement un pouvoir adjudicateur.
En droit européen, sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs : lEtat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public. Et lon entend par organisme de droit public, tout organisme :
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins dintérêt général ayant un caractère autre quindustriel ou commercial, et
- doté de la personnalité juridique, et
- dont soit lactivité est financée majoritairement par lEtat, les collectivités territoriales ou dautres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié au moins est désignée par lEtat, les collectivités territoriales ou dautres organismes de droit public.
Une personne morale qualifiée de pouvoir adjudicateur respecte obligatoirement les règles de ladite directive « marchés », ce qui implique, en droit interne, la soumission, pour ses achats, à lun des deux textes de transposition : soit le décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 portant CMP, soit la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre juridique, seule lunion des groupements dachats publics (UGAP) semble actuellement pouvoir prétendre au statut de centrale dachat.
Pour mémoire, la loi du 3 janvier 1991 soumet à des obligations de publicité et de mise en concurrence les personnes morales qui, bien que pouvoirs adjudicateurs au sens du droit européen et, à ce titre, tenues de respecter le droit communautaire de la commande publique, ne sont pas soumises en droit interne au CMP, en raison de leur nature privée.
1.2. Les obligations de lEPS lors du recours à une centrale dachat
ou à une centrale de référencement
Une centrale dachat étant nécessairement un pouvoir adjudicateur, elle respecte, pour ses propres achats, soit les dispositions du CMP, soit celles de la no 91-3 du 3 janvier 1991, comme cela a déjà été précisé. Dès lors quelle respecte ces règles, la personne publique faisant appel à elle est considérée comme ayant respecté ses propres obligations en matière de publicité et de mise en concurrence (article 32 du CMP).
Il en découle logiquement quun EPS qui ferait appel, en dehors de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, aux services de centrales de référencement qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs et ne respectent ni les dispositions du CMP, ni celles de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 - et ne peuvent donc prétendre à aucune dérogation au droit commun de la commande publique - ne respecterait pas ses obligations.
Une fois ce principe établit, il convient toutefois de le nuancer en distinguant plusieurs hypothèses, en fonction des services rendus par la société de référencement, qui peuvent aller de la simple fourniture de renseignements sur les fournisseurs, à la prestation de négociation.
II. - LA QUESTION DE LA LÉGALITE DU RECOURS
À UNE CENTRALE DE RÉFÉRENCEMENT
A titre préliminaire, jattire votre attention sur le fait quune centrale de référencement ne peut se porter directement candidate à lattribution dun marché public de fournitures, notamment de produits pharmaceutiques. En effet, ces centrales, lorsquelles se portent candidates, proposent, en réalité, de faire exécuter directement lintégralité du marché par les laboratoires fabricants aux conditions quelles ont négociées préalablement. Elles ne peuvent donc offrir quune prestation de services ayant pour objet la mise en concurrence des fournisseurs potentiels en réponse à un marché de fournitures.
2.1. Ladhésion dun EPS à une centrale de référencement
pour obtenir des informations
Compte tenu de ces éléments, on peut légitimement sinterroger sur la possibilité pour un EPS de sadresser à une société de référencement, en dehors de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, dans le but dobtenir des informations sur les fournisseurs potentiels dun marché déterminé.
Dans une telle hypothèse, la société procurant à lEPS un catalogue de références de fournisseurs, la relation ainsi établie semble constitutive dune prestation de service - service de référencement - au sens de larticle 1er du CMP.
Toutefois, cette prestation ne semble pas faire lobjet dune rémunération au sens dudit article 1er, dès lors que lEPS nest soumis quà lobligation de verser à la société des frais dadhésion, en principe inférieurs à 500 euros, qui ne peuvent pas être assimilés à une véritable rémunération.
Un EPS peut donc librement adhérer à une société de référencement lorsquil sagit uniquement pour lui daccéder à des informations sur des fournisseurs.
2.2. Le recours à une centrale de référencement pour bénéficier
de prestations de négociation : le mandat
Un EPS peut souhaiter confier à une centrale de référencement le mandat de procéder, pour son compte, à la passation dun marché de fournitures. Dans ce cas, non seulement le mandat doit faire lobjet dune mise en concurrence préalable, mais le mandataire désigné doit également mettre en oeuvre la réglementation applicable à son mandant, notamment en matière de commande publique, en application de larticle 2-I-2o du CMP (« I. Les dispositions du présent code sappliquent : [...] 2o Aux marchés conclus en vertu dun mandat donné par une des personnes publiques mentionnées au 1o du présent article [...] »).
En dautres termes, la centrale de référencement doit être sélectionnée à lissue dune procédure de marché public et doit, pour lexécution de sa prestation de mandataire, mettre en oeuvre les procédures du CMP. Le recours à une telle centrale dépend donc des résultats de la mise en concurrence préalable.
2.2.1. Lhypothèse dun marché concurrentiel
Pour les marchés de fournitures dont le montant dépasse le seuil mentionné à larticle 28 du CMP (230 000 euros HT), la centrale de référencement mandataire doit mettre en oeuvre une des procédures formalisées prévues par ledit code, et ne peut donc pas choisir le titulaire du marché par simple consultation de son catalogue de fournisseurs.
En revanche, si le montant du (ou des) marché(s) est inférieur au seuil précité, la centrale de référencement mandataire peut mettre en oeuvre une procédure adaptée (article 28 du CMP). La procédure adaptée confère une plus grande liberté aux acheteurs publics, et donc à leurs mandataires, dans la détermination des mesures de publicité et de mise en concurrence à mettre en oeuvre. Ils doivent néanmoins respecter les principes généraux de la commande publique énoncés à larticle 1er du CMP (liberté daccès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures).
Ces principes imposent notamment que chaque marché fasse lobjet dune publicité adaptée afin que les fournisseurs potentiels, y compris ceux dont les produits ne sont pas référencés dans le catalogue de la centrale de référencement, puissent proposer une offre.
En conclusion, si un EPS peut recourir aux services dintermédiation dune centrale de référencement dans les conditions précitées, une telle centrale ne peut pas contracter pour son compte, en utilisant des bases de données existantes de fournisseurs sélectionnés par ses soins, sur la base de conditions contractuelles et tarifaires négociées par elle-même en dehors de toute procédure de marché public, lorsquil existe un marché concurrentiel pour les fournitures concernées.
2.2.2. Lhypothèse où le fournisseur dispose
dun droit dexclusivité
En labsence de marché concurrentiel pour la (ou les) fourniture(s) objet du marché, notamment lorsque les produits sont protégés par un droit dexclusivité, la centrale de référencement mandataire peut recourir à la procédure du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable, en application de larticle 35-III-4o du CMP.
Dans une telle hypothèse, le CMP prévoyant que lacheteur public peut sadresser directement au fournisseur détenant le droit dexclusivité, la centrale de référencement mandataire peut alors utiliser les prix obtenus lors de létablissement de son catalogue.
Le directeur de lhospitalisation et de lorganisation des soins, E. Couty |